Abuso del derecho

I.- Concepto.

Artículo 1071 del Código Civil Argentino:

“El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, lamoral y las buenas costumbres.”

II.- Evolución de la teoría del abuso del derecho.

La teoría del abuso del derecho tuvo su primera aparición en la jurisprudencia francesa[1], en el año 1905, con las obras de prestigiosos autores como Josserand y Saleilles.

Si bien fue criticada desde su origen por los juristas liberales de la época, hoy es de aceptación generalizada y ha sidoincorporada en numerosos ordenamientos jurídicos contemporáneos.

Aquellos juristas consideraban que sólo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre. Mientras las personas actúen dentro de aquellos límites, decían, no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros; de lo contrario no habría derecho.

Esta discutidadoctrina llevó a Planiol a sostener que la expresión “abuso del derecho” implica una logomaquia: de un derecho se puede usar pero no abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos; en realidad, la expresión “abuso del derecho no hace sino cubrir la condenación de actos cometidos más allá de los límites de un derecho”. [2]

Con el tiempo,comienza a valorarse al ser humano como un fin en sí mismo y la ética y la moral social comienzan a influir en el pensamiento jurídico contemporáneo.

No ha sido ni es pacífica la doctrina en la valoración normativa del abuso del derecho y muchos han sido los autores que se han pronunciado a favor y en contra de su aplicación.

Para sintetizar la discutida trayectoria que recorrióel concepto del abuso del derecho, no podemos dejar de mencionar a Fleitas quien, como corolario de lo expuesto, afirma: “unos le niegan toda razón de ser; otros le reconocen personería autónoma, dentro del amplio campo de la responsabilidad civil, pero lo combaten vivamente; los más lo aceptan con entusiasmo”. [3] Citando un doctrinario que le otorga dicha autonomía, Alterini considera que elejercicio abusivo de los derechos “se configura como un acto ilícito específico: se trata de un acto ilícito abusivo que, a diferencia del acto ilícito común –en el cual la norma legal es transgredida francamente-, implica una violación solapada del ordenamiento jurídico”. [4]

III.- El abuso del derecho y nuestro ordenamiento jurídico. Antecedentes históricos.

Conforme la doctrina de laépoca, Vélez Sársfield, al redactar el Código Civil, dispuso en el art. 1071: “el ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”.

Allí indica que la inducción al cumplimiento de una obligación y el ejercicio de un derecho no es un acto ilícito por el solo hecho de ejercerlo, sino que se considerará abuso todo aquelloque exceda a la moral y a las buenas costumbres.
En la Constitución de 1949, se incluyó en el artículo 35 la prohibición de cualquier acto que implicara abuso del derecho, tipificando a este comportamiento como delictual y pasible de castigo e imponiéndose el más alto rango normativo.[5] Esta Constitución fue derogada por el golpe de Estado de 1956, pero a pesar de ello los juecescontinuaron aplicando dicho principio, plasmado con posterioridad en la ley 17.711 mediante la reforma del articulo 1071 donde se incluye en forma expresa la necesidad de que el ejercicio de los derechos sólo es válido si ese es ejecutado en forma regular.

Este artículo fue sufriendo la influencia de otros a lo largo del tiempo, por ejemplo, la remisión que introdujo el artículo 16 del Código...