Abuso del derecho

consideraciones previas
El instituto que constituye el contenido del presente trabajo, tal como lo entiende la doctrina tradicional es si duda de notable trascendencia. Su vasto campo de acción comprensivo de la actividad jurídica hace de la Teoría del Abuso del Derecho un punto clave para el ordenamiento jurídico, porque los doctrinarios, son la fuente de donde emanan los sentidos yorientaciones finales de ciertos derechos positivos. Va de ello que haya merecido una atención especial por parte de juristas, magistrados y legisladores de la que dan cuenta un sinnúmero de antecedentes doctrinarios, jurisprudenciales y legislativos sobre el tema.
Sería imposible y por otra parte escaparía al propósito de este trabajo, que requiere centrar su estudio en la reforma del Código Civil,introducida por la ley 17.711, que incorporó la Teoría del Abuso del Derecho al código de Velez. Es por ello que atendiendo a nuestro objetivo señalado, limitaremos su examen a los aspectos de mayor importancia y significancia siempre con la intención de suministrar los elementos necesarios e indispensables para facilitar su comprensión y significación de la incorporación de la teoría del Abuso delDerecho, en sus reales dimensiones al ordenamiento jurídico y contribuir así, en la medida de las posibilidades de este trabajo a una más eficaz y correcta interpretación, aplicación y funcionamiento de la Teoría del Abuso del Derecho.
Evolución Histórica
La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado como una reacción al concepto absoluto del derecho subjetivo propio delliberalismo individualista de los códigos decimonónicos. En principio fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, luego sistematizada por la doctrina, y finalmente ha encontrado recepción legislativa en numerosos países.
En nuestro país la Ley de Reformas al Código Civil Nº 17.711 del año 1968 introdujo expresamente la doctrina del abuso del derecho — que por otra parte había sido ya recogida en laConstitución de 1949 — disponiendo ahora el artículo 1071 que: "El ejercicio regular de un derecho propio o del cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal el que contradiga los fines que aquella tuvo en miras al reconocerlos, o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, lamoral y las buenas costumbres".
Algunos doctrinarios, creen hallar los más remotos antecedentes Derecho Romano en la obra del pretor. Posteriormente se menciona un desarrollo en el Derecho musulmán de los siglos XIV y XV. Más cercano en el tiempo y a nuestros derechos occidentales, la legislación prusiana de 1794, que a título de directivas para los jueces, establecían aplicaciones generales delprincipio del equilibrio de los intereses. Puede mencionarse también el Código General de Bienes para el Principado de Montenegro de 1888, que establecía la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos.
Pero, fue particularmente por obra de la jurisprudencia que comenzó la reacción contra el criterio absolutista de los derechos subjetivos. Es necesario y hasta casi obligatorio, hacer referenciaa la jurisprudencia francesa que, al principio en forma fragmentaria y quizá inconsciente, aplicó la idea a algunos casos particulares.
Los estudios doctrinarios que trataron de sistematizar la jurisprudencia, y encontrar sus raíces dogmáticas, comenzaron a fines del siglo pasado, también en Francia. JOSSERAND1, es uno de los primeros y podríamos decir el más destacado defensor de esta teoría.En este desarrollo de los antecedentes no puede dejar de mencionarse al Código alemán de 1900, que considera ilícito el ejercicio de un derecho cuando no puede tener otro objeto que el de causar un perjuicio a otro, al que la jurisprudencia adosó la estimación como ilícito el ejercicio de un derecho contrario a las buenas costumbres, y las conductas que infringen el principio de la buena fe....