Abuso Del Derecho

viernes, 12 de septiembre de 2008
"ABUSO DEL DERECHO"
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS 
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS
a) Definición 
b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho
c) Teorías sobre el Abuso del Derecho
· Posición Subjetivista
· Posición Objetiva
· Solución Mixta
d) Naturaleza del Abuso del Derecho 
· Identificación del Abuso del Derecho con el Acto Ilícito
· ElAbuso del Derecho entre lo Lícito y lo Ilícito
· El Abuso del Derecho como la transgresión de un genérico Deber Jurídico
· El Abuso del Derecho como un acto Ilícito “Sui Generis”
III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA COMPARADADEL COMMON LAW Y EUROPEA
IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA LATINOAMERICANA
V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
VI.CONCLUSIONES 
BIBLIOGRAFIA 




INTRODUCCIÓN

El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribución o facultad que corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad. Esta distinción permite concebir lo que se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los imperativoshumanos de solidaridad social y de consideración intersubjetiva. De aquí que se haya ido elaborando una concepción en este orden de cosas que, en general, reciba consagración en el derecho moderno. Una serie de casos son apreciados como que constituyen un uso del derecho por su titular, de una manera que merece una apreciación peyorativa. Así el caso del propietario que eleva un muro en su prediosin ninguna ventaja para él y sólo con el propósito de causar un perjuicio al propietario vecino; el del arrendador de un inmueble que inexorablemente ejercita, sin otorgar un plazo de gracia, desahucio contra su arrendatario, encontrándose éste en situación penosa, de tal modo que la desocupación resulta una medida inhumana; el hecho de que los padres utilicen la facultad de corrección respecto alos hijos en una forma tiránica, exagerando la medida de la patria potestad (el caso que se observa en el drama de Rodolfo Besier, "La familia Barret"); la oposición de los padres a dar consentimiento para el matrimonio de sus hijos menores, sin que haya motivo explicable para ello; el demandar por el acreedor al obligado, eligiendo el lugar de jurisdicción que sea notoriamente más incómodo omolestoso para el demandado, y sin ninguna ventaja para el demandante; el caso de plantearse una acción judicial sin haber fundamento alguno; de plantear una evidentemente excesiva con conciencia de esta circunstancia por el autor; el trabar un embargo notoriamente exagerado, que recaiga sobre el objeto que haga de aquél el más perjudicial para el deudor.


I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Producto de lacolisión de dos máximas igualmente respetables:

Qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y
Neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teoría fue admitida en el derecho romano a través de textos de Gayo y de Paulo, según la doctrina prevaleciente. Para Josserand, también fue conocida y aplicada en el antiguo derecho francés.Mucho se ha discutido acerca de los orígenes históricos de esta institución.

Se sostiene que la idea estuvo ya en germen en el derecho romano y que algunas leyes de las partidas involucraban una aplicación del concepto. Lo cual es reprochado por muchos autores para quienes en el derecho romano se ignoró la teoría del abuso del derecho.

La figura en sí misma, como una que comporta un principiogeneral consagrado expresamente por los Códigos, es relativamente nueva[1]. No aparece con tal carácter en el Derecho Romano. Dentro de éste, el derecho del actor era, puede decirse, absoluto. "Nullus videtur dolo facere, qui sus jureutitur". El derecho, dentro de su faz quiritaria devenía en jus abutendi. No obstante, no podría decirse que el principio estuviera completamente ausente del Derecho...