abuso del derecho

El abuso del derecho.
Indice
1. Caracterización del abuso de los derechos. Sus elementos ontológicos.
2. La teoría del abuso desde el punto de vista lógico – jurídico.
3. La teoría del abuso, la seguridad jurídica y el arbitrio judicial.
4. La culpa y el riesgo creado en el abuso del derecho.
5. La teoría del abuso en el ordenamiento jurídico argentino.
6. La ley 17.711. la reforma del códigocivil y la teoría del abuso de los derechos.-
1. Caracterización del abuso de los derechos. Sus elementos ontológicos.
La teoría del abuso del derecho ha pasado por diversas etapas en lo que respecta a su tipificación. Primeramente fue concebido como el acto que se ejerce con la intención de perjudicar a otro pero sin salirse de los límites y condiciones del derecho que tiene la persona que loejerce; de manera que el titular de la prerrogativa jurídica es el que ejerce este derecho subjetivo sin salirse de los límites y condiciones pero con la intención de perjudicar a otro y está obligada a la reparación del daño. Se trata de un criterio esencialmente subjetivo y marca la primera etapa de la formulación de la teoría. Pero dentro de este criterio existen diferentes matices por cuanto puedesuceder y de hecho sucede que una persona ejerza su derecho con la intención de dañar a otro y simultáneamente con la intención de obtener cierta utilidad o beneficio para sí. Los seguidores de esta teoría entienden que el titular está obligado a la reparación del daño que causen dado que el acto por el hecho de que exista una finalidad conexa con el propio beneficio no pierde su carácter abusivoy por ende sancionable.-
Otros autores entienden que este no es más que un problema teórico, si es que se coincide en que la inutilidad del acto realizado es lo que lo hace abusivo, por cuanto o bien el provecho es insignificante y no debe tomarse en cuenta, o bien es importante y entonces solamente podrá hacer lícito el acto si tuviere un interés legítimo.-
Este criterio fue objeto de críticaspor cuanto obliga al órgano jurisdiccional a bucear en el ánimo de las partes, será inútil y peligrosa. Basta con pensar que la prueba de la intención de perjudicar, a cargo del damnificado, será casi siempre imponible, puesto que el accionado, en la mayoría de los casos, invocará algún interés como motivo determinante de su acción.-
La segunda teoría en la materia está dada por el llamado criteriode la culpa, conforme al cual si en el ejercicio de un derecho subjetivo del titular de la prerrogativa perjudica a otro debido a su dolo o negligencia, está obligado a la reparación del daño; existirá culpa delictual si hubo intención maligna; cuasi delictual, si existió negligencia o imprudencia.
Otra de las fórmulas propuestas para caracterizar el abuso de los derechos es la de la falta deinterés legítimo o de utilidad, habría ,no que saber exactamente lo que ha querido aquel que lo cometió, sino buscar si el acto que cumplió es susceptible de procurar un interés cualquiera del que la ley tenga por misión garantir la realización pecuniaria o moral.-
Posteriormente, la doctrina se inclinó a considerar que se abusa de un derecho subjetivo cualquiera cuando el mismo ni se lo ejercita ono se lo usa de consonancia con la télesis de la norma o derecho objetivo. Esta teoría es de difícil aplicación porque no es más que el agrupamiento en torno a la teoría del interés, de los varios criterios que se han propuesto para deslindar la figura del abuso de los derechos.-
La tesis del fin económico – social del derecho- conforme a la cual el derecho subjetivo debe ejercitarse sincontrariar el destino económico – social de ese derecho bajo pena de caer en el ejercicio abusivo de la prerrogativa jurídica- fue sostenidos por Saleilles y en nuestro país, Salas se encuentra conforme con este criterio.-
Y, finalmente, debemos citar la tesis que preconiza Josserand, que en definitiva puede ser considerada como la que goza de mayor predicamento. Conforme a este teoría, se tipifica el...