Abuso sexual de menores

ABUSO SEXUAL AGRAVADO. PERSONA ENCARGADA DE LA GUARDA DEL MENOR VICTIMA. Art. 119, inciso b, del Código Penal. Rechazo de la agravante, por no encontrarse comprendido en ella el "encargo momentáneo de vigilancia". Necesidad de que exista un "regular" deber de protección del autor hacia la víctima. Cambio de la calificación legal: abuso sexual simple. DISIDENCIA: queda comprendida en la agravantetoda persona que esté de hecho encargada de la guarda, aún cuando esta relación no sea desempeñada con continuidad o regularidad

"Hidalgo, Eduardo Raúl s/ recurso de casación" - CNCP - 25/02/2008

"Precisó el recurrente que en el caso de autos no existía la situación de guarda prevista en la norma, ya que ella no puede ser momentánea, sino que quien guarda es el proveedor de cuidadosmateriales y espirituales -el pater familiae-, y que el padre de una amiga no cumple ese rol, aún cuando las familias fueran amigas y la víctima lo llamara "tío"." (Del voto en mayoría de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia)

"Se ha dicho que el fundamento de la agravante en cuestión "reside en la infracción de los deberes particulares inherentes al cargo del autor o a las obligaciones que asumieravoluntariamente. Es decir, es la relación particular del agente con la víctima la que la ley ha tenido en cuenta para fundar la mayor punibilidad" (cfr. Donna, Edgardo A., "Delitos contra la integridad sexual", Ed. Rubinzal-Culzoni, segunda edición actualizada, 2002, pág. 93). Y, en el mismo sentido, que "la agravación se funda aquí en el quebrantamiento de la confianza y respeto que a la víctimamerece el victimario y en la violación de los deberes de protección que a éste le corresponde ejercer" (cfr. Fontán Balestra, Carlos, "Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, T° V, 1992, pág. 95)." (Del voto en mayoría de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia)

"Siendo así, se ha afirmado que el "encargado de la guarda" al que se refiere la norma, no se limita a la relación jurídica de quienestienen por la ley civil específicamente esa función, sino que es bastante más amplia y comprende a toda persona que esté de hecho encargada de la guarda (cfr. Fontán Balestra, op. cit., pág. 96). Y que "es aquél que de modo regular (el simple encargo momentáneo de vigilancia no está comprendido) debe cuidar a una persona por convención u oficio...o por una situación de hecho, atendiendo susnecesidades, aunque no conviva con ella, y se trate de un encargo que no se desempeñe con continuidad (acompañar a un menor a un largo viaje)"(cfr. Donna, op. cit, pág. 94, el resaltado me pertenece)." (Del voto en mayoría de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia)

"Aplicando estos parámetros al caso de autos, concluyo en que asiste razón al recurrente en cuanto a que se aplicó de manera errónea lafigura agravante analizada. Es que aun cuando se afirmara, como lo hizo el a quo, la existencia de un plus de respeto de la víctima al imputado por la amistad existente entre las familias, no encuentro que el hecho de que la niña se haya quedado a dormir en su casa genere a su cargo un especial deber de protección hacia ella con la regularidad que la figura requiere, es que en definitiva, se trató deun encargo momentáneo de vigilancia, el que, de acuerdo a la doctrina antes expuesta, no está comprendida por la agravante." (Del voto en mayoría de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia)

"Conforme a lo dicho en el acápite precedente, corresponde recalificar la conducta por la que Eduardo Raúl HIDALGO resultó condenado, en la figura de abuso sexual simple, previsto en el art. 119, primerpárrafo, del C.P. y, en consecuencia, adecuar el monto punitivo a imponer." (Del voto en mayoría de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia)

"La agravante en cuestión, prevista para los casos en que el autor del delito de abuso sexual sea el encargado de la guarda de la víctima, ha sido correctamente aplicada respecto del encausado. Esta calificante se funda en la particular relación del agente con la...