Aclaraciones contratacion estatal

CONCEPTO 145 DE 2008
(abril 17)

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-145
JOSE FERNANDO MORALES GARCIA
ALCALDIA DE BUGALAGRANDE
morafe1@hotmail.com
Carrera 6 No. 5 – 65
Bugalagrande, Valle
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si con la expedición de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 066de 2008, se modificó el régimen especial de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y si no ha sido modificado, entonces informar en qué casos deben hacer uso de las normas públicas de contratación estatal.
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código ContenciosoAdministrativo.
Con relación al régimen contractual aplicable a las empresas de servicios públicos oficiales, esta Oficina Asesora Jurídica, a través de concepto SSPD- OJ- 2006- 214, se manifestó en los siguientes términos:
“RÉGIMEN CONTRACTUAL.
Como lo ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica en reiteradas oportunidades, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 31, 32, 33, 34 y35 de la Ley142 de 1994, el régimen contractual que obliga a las empresas oficiales es un régimen de derecho privado, que en principio se rige por las normas del Código Civil y Comercial. Sin embargo, la citada Ley también prevé que las Comisiones de Regulación respectivas, para la celebración de contratos, pueden, en algunos casos, exigir la realización de licitaciones públicas u otros procedimientos queestimulen la concurrencia de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad, principios de la función pública.”
Claramente, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone:
“los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del EstatutoGeneral de Contratación de la Administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en losdemás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder lassolicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de variosservicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”
Lo anterior indica que el régimen contractual delas empresas de servicios públicos oficiales, como es el caso de una empresa de servicios públicos constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado, es claramente un régimen de derecho privado (regido por los Códigos Civil y Comercial), sin que en principio se encuentren sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a menos de que las Comisiones de Regulación...