activismo constitucional

ACTIVISMO CONSTITUCIONAL: VENTAJAS Y DESVENTAJAS. (1)
En las próximas dos entradas, me propongo a realizar una disertación personal acerca de las ventajas y desventajas del llamado activismo judicial de los tribunales constitucionales en materia de promoción de los Derechos Fundamentales. La idea es presentar, desde una aproximación académica, ambas posturas para finalizar con una posturapersonal en concreto para el caso colombiano.
Esta primera entrada presentará las ventajas del activismo judicial de los tribunales constitucionales en el marco del constitucionalismo.
La democracia constitucional se puede considerar como una teoría inédita frente a las clásicas teorías positivistas y al mismo Estado de Derecho decimonónico. Estamos frente una teoría nutrida en los ideales delconstitucionalismo, pero que requiere de la democracia para poder mantenerse viva. Bajo ese esquema, asistimos ante la supremacía constitucional, entendida la Constitución como un documento normativo ubicado en la cima del ordenamiento jurídico y al cual deben adecuarse las leyes promulgadas por el legislador democráticamente elegido. Para garantizar dicha adecuación constitucional, la formula creadaha sido la existencia de un órgano judicial que controle la constitucionalidad de las normas dictadas por el legislador, que de forma genérica se denominan Cortes o Tribunales Constitucionales.

En esa dinámica de, por un lado un legislador, democráticamente elegido por voto popular, representativo, encargado de dictar leyes que organicen la vida social y política y de desarrollar los DerechosFundamentales contenidos en la Constitución y de otro, un órgano que no es democrático pero que tiene bajo su responsabilidad la guarda de la supremacía de la constitución y por ende de los derechos fundamentales, ha generado una serie de conflictos acerca del papel de esta última, sus límites y alcances en el control de constitucionalidad. En ese orden, es bien recordado el debate entre Kelsen,máximo exponente de la supremacía constitucional y el control constitucional de las leyes, y Schmitt, quien afirmaba que dicha fórmula era un atentado contra la división de poderes y conduciría a un gobierno de los jueces. Sin entrar a hablar en el debate actual aún, es necesario mencionar que, como herencia de las atrocidades ocurridas en la segunda guerra mundial, existe una postura que favorecey reconoce hoy en día la supremacía de la Constitución en los ordenamientos jurídicos y la validez de un control de constitucionalidad.

Ahora bien, en el papel de ese control de constitucionalidad ejercido por un órgano no democrático, que en principio se constituía como un legislador negativo, es decir, de sacar del ordenamiento jurídico las normas que no se ajustaban a la constitución, esahora el papel de un legislador positivo, no solo declara inconstitucionalidad de leyes por vicios de forma, sino que hace toda una valoración sustancial de las mismas y ha llegado a determinar derechos fundamentales no positivados ni por el constituyente ni por el legislador. Igualmente, en ese ejercicio de legislador positivo, ha llegado a tomar decisiones que afectan gastos públicos yconfigurando políticas públicas que deben adoptar los otros órganos del poder público. Ese papel de legislador positivo, ha sido descrito como el activismo judicial, defendido y atacado por diversos autores, que incluso, llegan a disentir en que alcance del control de constitucionalidad de las leyes, pues mientras algunos que debe ser un control meramente procedimental o formal, otros como Ferrajoli o LaTorre, que el control debe ser sustancial.

Para el caso concreto de la promoción de Derechos Fundamentales y el diseño de políticas públicas (gasto público), a mi juicio, se pueden extraer tanto ventajas como desventajas, que vale la pena mencionar y describir cada una de ellas.

BENEFICIOS O VENTAJAS:

1. Las democracias representativas tradicionalmente se han configurado por la regla...