Actos administrativos. evolucion

La adopción de las medidas cautelares

1. Evolución jurisprudencial

El artículo 122.2 de la LJ de 1.956 subordinaba la suspensión del acto impugnado a que la ejecución hubiera de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil. Este precepto se tenía que interpretar teniendo en cuenta la Exposición de Motivos de la propia Ley, que básicamente establecía que había queponderar la medida en que el interés público exigía la ejecución, es decir, que en función de la necesidad de ejecutar el acto administrativo en beneficio del interés público se concedería o no la suspensión del acto impugnado.
Básicamente lo que se hacía era una ponderación de intereses para valorar el caso, y a partir de ahí estimar o no la suspensión cautelar del acto impugnado, siempre partiendode la regla general de la ejecutividad de las disposiciones administrativas impugnadas, como se venía reflejando en la jurisprudencia del TS (AATS de 5 noviembre de 1965, de 5 marzo de 1970 y de 27 septiembre de 1971).
Hasta la década de los ochenta se sigue esta línea interpretativa, pero a partir de ahí se produce una progresiva matización por parte de la jurisprudencia del principio general deejecutividad, y lo que ocurre es que se empiezan a valorar o añadir nuevos criterios para acceder a la suspensión (AATS de 21 de marzo, 15 de abril y 15 de julio de 1988), y el cambio que se produce es que el TS empieza a tener en cuenta, para acceder a la medida cautelar de suspensión, que el acto recurrido pudiera estar afectado por alguna de las causa de nulidad de pleno derecho, extendiendo alámbito jurisdiccional la aplicación del artículo 116 de la LPA de 17 de julio de 1958, que es el actual artículo 112.b) de la ley 30/92.
Este artículo permitía la suspensión en el procedimiento administrativo cuando se interpusiera un recurso si la impugnación se fundaba en alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho. Lo que ocurre es que el Tribunal Supremo aclaró que no cabía hacerrazonamientos sobre el fondo del asunto, por lo que sólo en aquellos casos en que la nulidad fuera evidente podría resultar justificada la suspensión (AATS de 15 de julio de 1988 y 21 de marzo de 1989).
Llegados a este punto, se produce otro cambio en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en materia de medidas cautelares. Los autos del 20 de diciembre de1990 y 17 de febrero de 1991 así lo establecen.
En el primero, el TS, tras reconocer los límites del artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción, procedió a su reinterpretación extensiva al amparo del expreso reconocimiento del derecho a una tutela judicial efectiva reconocida en la propia Constitución (art.24), derecho que implicaba el derecho a una tutela cautelar. El Tribunal dice que la fuerzaexpansiva del artículo 24 de la Constitución y su eficacia de toda irrazonable valoración de los privilegios administrativos, como el de presunción de validez de los actos de la Administración, viene impuesta por este principio general del derecho comunitario a que aluden las conclusiones del Abogado general en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de1990, principio que implícitamente hace suyo el propio Tribunal, y que se resume en que la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón.
Este principio general del derecho obliga a impedir los abusos que pueden seguirse del llamado privilegio de auto ejecución, obstaculizando que el poder público se esconda en él cuando en un supuesto de hechoconcreto lo que se advierte prima facie, sin que ello suponga prejuzgar el fondo del pleito principal, es una apariencia de buen derecho. Esa apariencia, aun siendo solo eso, basta en un proceso cautelar para otorgar la protección provisional solicitada. Que haya una apariencia de buen derecho no supone prejuzgar el fondo, porque puede ocurrir que el estudio de fondo destruya esa apariencia.
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