Actos de gobierno

Capítulo VIII

LOS “ACTOS DE GOBIERNO”
I. Planteo general del problema 1. Los diferentes conceptos de “gobierno” La palabra “gobierno” designa el conjunto de los tres poderes del Estado: Poder Judicial, Poder Legislativo, Poder Ejecutivo. Ese es el sentido en que nuestra Constitución emplea el término, al tratar en la segunda parte, título primero, del “Gobierno Federal;” sección primera, “DelPoder Legislativo,” sección segunda, “Del Poder Ejecutivo,” sección tercera, “Del Poder Judicial;” en igual sentido habla en el título segundo de los “Gobiernos de Provincia.” En Francia, en cambio, el art. 20 de la Constitución de 1958 de la Vª República, llama “Gobierno” al gabinete ministerial, al igual que la Constitución alemana de 19491 y la austríaca:2 es el conjunto de los más altosórganos ejecutivos del Estado.3 Ese es el uso común en nuestro país, pero por supuesto el uso común no es el que debe necesariamente regir para la interpretación de un texto normativo que no lo utiliza. 2. Un tercer uso del vocablo: los actos de gobierno Los dos empleos señalados del vocablo y particularmente el segundo, pertenecen a la teoría política, y deben ser distinguidos de una tercera acepcióndel término, que pertenece específicamente al derecho administrativo. Con este tercer empleo de la palabra, se designa a ciertas actividades del Poder Ejecutivo. Se trata de la teoría de los “actos de gobierno,” nacida en Francia con referencia a un cierto tipo o conjuntos de actos realizados por el Poder Ejecutivo (el “Gobierno” en el segundo sentido) y recogida nominalmente en nuestro país porobra de jurisprudencia y
Constitución alemana, art. 62. Ver SARTORIUS, CARL, Verfassungs und Verwaltungsgesetze, t. 1, Munich y Berlín, 1959, § 66, p. 19. 1.2 A NTONIOLLI , W ALTER , Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1954, p. 8. 1.3 Su origen está en MERKL, ADOLF, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena/Berlín, 1927, p. 57.
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DEFENSADEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

doctrina ya en vías de desaparición. La misma teoría tiene una multivocidad llamativa: desde el derecho norteamericano nos viene bajo el nombre de cuestiones políticas no justiciables; desde el gobierno militar brasileño, en su época, llegó como “actos institucionales,” aquí recogida primero por la doctrina de MARIENHOFF y luego, con tales antecedentes, pornuestro último gobierno militar.1 Pero siempre es la misma cuestión, preguntarse si existe o no revisión judicial suficiente y adecuada de determinadas actividades del gobierno en su segunda acepción; si no existe acaso privación de justicia respecto de ellos. El derecho francés, que en su peculiar historia no reconoce a la justicia potestad alguna de intervenir en asuntos administrativos, menosproblema se hizo en no admitir el acceso a la revisión allí llamada “contencioso administrativa” respecto de alguna parcela de poder administrativo.2 En derecho administrativo, pues, el problema del llamado acto de gobierno (“cuestiones no justiciables,” “actos institucionales,” etc., según los variados modos de ocultamiento de la realidad) debe entenderse sólo con referencia a ese tipo de actos delPoder Ejecutivo.3 En los últimos años4 no se ha recurrido a esta doctrina para escapar a la anulación judicial. Se ha utilizado para ello otra vía, los decretos de necesidad y urgencia.5
2.1 Como lo recuerda el propio Estado en el caso Noro, CSJN, LL, 1997-F, 700, cons. 4°): “del acta institucional del 1° de septiembre de 1977;” ver también infra, nota 24.3. 2.2 El sistema francés tienepeculiaridades que no lo hacen trasladable a los sistemas como el español o el nuestro, pero los autores o los fallos argentinos y de alguno que otro país latinoamericano han insistido en acudir a esa fuente sin siempre advertir las diferencias. Por eso en una obra española, contemporánea y completamente moderna, se hace necesario a los autores puntualizar a cada paso las diferencias. Es indispensable por...