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ESTUDIO
EL COSTO DE LA LEGALIDAD
Enrique Ghersi*
El propósito económico fundamental del derecho es reducir los costos de transacción,
pero la ley también tiene un costo, que el autor denomina "costo de
la legalidad". El estudio de la informalidad muestra cómo el costo de la legalidad,
cuando es muy alto, conduce a la desobediencia civil.
La deformación del ideal democrático ha popularizadola creencia de que todo
acto legislativo se hace ley, sin considerar si se ajusta al derecho y al orden
moral vigentes.
Esta ilusión conduce a que la ley quede neutralizada por su propio costo de
realización.
A Armando de la Torre
El mercado es un mecanismo costoso para la toma de
decisiones económicas. Pero también la ley es un mecanismo
costoso. Por consiguiente, si bien el derechotiene como
propósito económico fundamental reducir los costos de transacción,
la ley que es una de sus fuentes también tiene un
costo que el autor denomina "costo de la legalidad". En ese
sentido, no toda ley abarata las transacciones, sino que es
perfectamente posible que las encarezca.
En efecto, el estudio de la informalidad ofrece el contexto
preciso para examinar cómo el costo de lalegalidad conduce
a su ineficiencia por discriminar a la mayoría de la población
y favorecer el rentismo, lo que a la postre provoca su
falta de vigencia social.
* Abogado. Profesor de la Universidad del Pacífico y de la Universidad
de Lima (Perú). Profesor Visitante de la Universidad Francisco Marroquín
(Guatemala). Investigador del Instituto Libertad y Democracia
de Lima desde 1982. Coautor deEl Otro Sendero con Hernando
de Soto y Mario Ghibellini.
84 ESTUDIOS PÚBLICOS
Sin embargo, permite descubrir también que en estos
casos los individuos que se dedican a actividades informales
han sido capaces de reemplazar las leyes que no funcionan
por un conjunto de reglas alternativas -la normatividad extralegal-
a fin de abaratar sus propios costos de transacción.
En términos generales,El Otro Sendero condensa un
enorme esfuerzo de investigación empírica por tratar de mostrar
cómo los individuos que han migrado del campo a la ciudad
en las últimas décadas tienen una enorme energía
empresarial que, sin embargo, han debido desarrollar al
margen y aun en contra de la ley, es decir, informalmente.
En cierto sentido podría decirse que El Otro Sendero
contiene una teoríapositiva de la vigencia de la ley o, si se
quiere, de la no vigencia de la misma, por cuanto la existencia
de una informalidad de las dimensiones y características
descritas representa la posibilidad de estudiar la desobediencia
civil como fenómeno masivo y espontáneo frente a una
ley que no funciona.
Por ello, estimo que es menester discutir un conjunto
de planteamientos teóricos, más o menosexplícitos, que se
derivan de algunas de las observaciones empíricas contenidas
en el libro y que se relacionan con el derecho y la economía.
El principal de ellos es el concepto de "costo de la legalidad"
que es, a mi entender, el más importante aporte teórico
de nuestro trabajo.
1 La Transacción y la Norma
Como resultado de las discusiones acerca de las imperfecciones
del mercado y de lapresunta necesidad de una intervención
estatal para corregirlas, Ronald Coase logró establecer
algunas hipótesis de trabajo fundamentales para el
análisis económico del derecho.1 La primera es que el mercado
es un mecanismo costoso en el que no se pueden adoptar
todas las decisiones. La segunda, que toda transacción cuesta
algo a quien la realiza, independientemente de sus propiospropósitos. Este costo de transacción está compuesto
por el tiempo y la información indispensables para que la actividad
se lleve a efecto. La tercera conclusión es que cuanto
más compleja es una economía, mayores serán los costos de
transacción. Y la cuarta es que, así, aparece el derecho co-
1 Ronald Coase, "The Nature of the Firm", Económica (Nov. 1937), 306-
405. "The Problem of the Social...