Advertencia De Ilegalidad

Según nuestro concepto, este figura la analizamos como un recurso, pensando en sentido amplio, toda vez q con la presentación del mismo un particular pretende algo y es que se respete la jerarquía de la legalidad de los actos administrativos que se ve amenazado por la aplicación de un acto administrativo, que presuntamente vulnera la ley. Es por ello, que la advertencia se plantea con unpropósito.

La figura está recogida en al Articulo 73 y 201 numeral 9, de la tan conocida ley 38 del 2000.

La ley en comento la define como la observación que formula una de las partes a la autoridad que conoce un proceso administrativo, sobre supuestos vicios de ilegalidad que le atribuye a un acto administrativo que debe ser aplicado para resolver este proceso. (Art 201 Numeral 9).
Por su parte elArticulo 73, en el segundo párrafo y siguiente enuncia así:
Artículo 73.
De igual manera, cuando la autoridad advierta o alguna de las partes le advierta que la norma o normas reglamentarias o el acto administrativo que debiera aplicar para resolver el proceso, tiene vicios de ilegalidad, dentro de los dos días siguientes, someterá las consulta respectiva ante la "Sala Tercera de la CorteSuprema de Justicia, salvo que la disposición legal o acto haya sido objeto de pronunciamiento de esta Sala.
En uno y otro supuesto, la autoridad seguirá tramitando el proceso hasta colocarlo en estado de decisión, pero sólo proferirá ésta una vez el Pleno de la Corte Suprema de Justicia o la Sala Tercera, se hayan pronunciado sobre la consulta respectiva.

Sobre el tema, el jurista Molino Molaestablece que la legitimación la tienen "los interesados en los resultados, de la decisión, como las partes, los coadyuvantes o impugnantes en el proceso administrativo".

Los presupuestos procesales, según nuestra apreciación del artículo 73, son los siguientes:

• Debe advertirla una de las partes en el proceso. Debe presentarse mediante escrito dirigido a la unidad administrativa quetramita un caso, en la vía gubernativa. Cuenta habida de que el expediente deberá remitirse, con posterioridad, ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, debiera en consecuencia, presentarse, únicamente a través de abogado y conforme al rigor de las normas contenciosas administrativas, por lo formalista que es esa jurisdicción.

• Debe recaer la advertencia sobre un acto administrativoque se va a aplicar y no sobre uno aplicado aunque está recurrido. Si la institución aplicó un acto administrativo y la parte reconsideró o apeló del mismo, aunque no esté, efectivamente, en firme, la advertencia no aplica, ya que el acto administrativo fue aplicado.
• La institución; advertida la presunta ilegalidad, debe elevar la consulta a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,dentro de los dos días siguientes a su presentación. Molino Mola'", enuncia que "en el caso que el funcionario administrativo se niegue a enviar la advertencia de ilegalidad a la Sala Tercera, se puede apelar y si se niega la concesión de la apelación, se puede presentar, recurso de hecho". El jurista dice que "la acción de amparo de garantía constitucional, le es dable impetrar al sujeto afectado,si los recursos mencionados fallan en la vía gubernativa". Por nuestra parte compartimos el criterio esbozado por el renombrado abogado añadiendo que el afectado puede recurrir, también a las autoridades penales por abuso de autoridad, conforme se expresa en el artículo 338 del Código Penal que dice lo siguiente:
Artículo 338.

El servidor público que indebidamente rehúse, omita o retarde,algún acto inherente a sus funciones, será sancionado con 25 a 100 días multa, siempre que tal hecho no tenga señalada otra pena por disposición especial.

• La entidad, si conoce que lo advertido ya fue fallado o resuelto por la Sala Tercera, tiene la potestad jurídica de rechazar la advertencia de plano.

• La Sala Tercera conocerá del caso no porque la advertencia, fue elevada por las...