Alcance de la potestad reglamentaria de las autoridades administrativas en los contratos de concesión

El presente ensayo es escrito con base en la conferencia dictada por el Doctor Hugo Alberto Marín denominada “La potestad reglamentaria de la administración en los contratos de concesión”, cuyo inicio se vió marcado por la exposición de criterios que permiten evidencia la relación entre el reglamento y la ley de acuerdo a lo estipulado en la sentencia de nulidad del 13 de agosto de 2008 proferidapor la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Tercera del Consejo de Estado según obra en expediente No. 18556.

Señala el expositor que dentro de los criterios establecidos en la mencionada sentencia existe una prelación al de orden jerárquico, es decir una relación vertical entre la Ley y el reglamento y el otro denominado de orden horizontal o criterio de distribución dematerias que se presenta cuando el constituyente atribuye específicamente la facultad de reglamentación mediante la expedición de la ley (potestad reglamentaria)

De conformidad con la exposición existen 3 clases de reglamentos: El que expide el Presidente de la República por virtud del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, aquel que desarrolla Leyes habilitantes (cuya potestad esatribuida a otros órganos) y el reglamento de autoridades administrativas.

Establecido este esquema, el expositor cuestiona en dónde puede enmarcarse los reglamentos de los contratos de concesión? La polémica mas fuerte se ha desatado en materia de servicios públicos domiciliarios.

Cómo ha enfrentado el Consejo de Estado esta polémica y en cuál sentido ha enfocado sus pronunciamientos?. Segúnlo manifiesta el expositor la solución adoptada por la Alta Corporación ha sido bastante facilista y cómoda puesto que simplemente ha adoptado un criterio exegético a partir del cual pretende distinguir la potestad regulatoria, de la potestad reglamentaria.

Dicha solución plantea un problema aún mayor toda vez que no es posible establecer una clara frontera entre las potestades reglamentariasde las regulatorias. Para algunos doctrinantes, esta afirmación marcaría el nacimiento de una nueva fuente del derecho: la norma regulatoria.

Critica el ponente esta disertación teniendo en cuenta que generalmente, el derecho de la infraestructura se encuentra altamente vinculado al contenido político y económico de la obra pública que debe desarrollar, en primera instancia, el Estado. Peroesta visión se torna miope y sesgada ya que por un lado es pertinente mostrar en el debate lo que el ponente denominó “una visión benéfica” de este derecho, puesto que debe analizarse el bienestar que obtiene la comunidad con la obra pública y para lograrlo de ello da cuenta, vr. gr., la expedición de normas ambientales que regulan la materia (planes de manejo ambiental, licencias de construcción,etc.). De igual manera existe la “visión negativa” que se evidencia en las sanciones establecidas, por ejemplo, para los conflictos armados mediante los cuales se declara objetivo militar a la infraestructura de la sociedad civil, por lo que el Estado castiga dichas conductas y las tipifica como delitos.

Bajo este esquema el ponente se propuso determinar, desde el punto de vista del régimensancionatorio qué es infraestructura, puesto que al ser un concepto jurídico indeterminado plantea dificultades para el operador jurídico. Presentó su definción teniendo en cuenta la posición que frente al tema de infraestructura posee el Banco Mundial como “el servicio que requieren el individuo y la sociedad para su vida digna ante la imposibilidad de autosuficiencia y la limitación de los recursos”.Ya lo hacía notar la jurisprudencia constitucional que “bienestar general, mejoramiento de la calidad de vida de la población, necesidades insatisfechas, derechos prestacionales y servicios públicos, constituyen un eje temático común, en torno al cual se debe estructurar la actuación de las ramas del poder público” .

En interpretación armónica del orden constitucional y legal, la garantía...