Algo Ms Acerca De La Relacin Entre Derecho Y Moral 0

Ernesto Garzón Valdés

111

ALGO MÁS ACERCA DE LA RELACIÓN
ENTRE DERECHO Y MORAL

E

l debate acerca de la relación entre derecho y moral tiene, como todos sabemos,
una tradición milenaria. Comienza justamente en el momento en que se inicia la
reflexión acerca de cuál es la denotación de la palabra «derecho». No existe
prácticamente ningún jurista con un mínimo de interés por cuestionesfilosóficas,
que no haya intervenido en esta polémica. No es por ello aventurado suponer
que ha de estar agotado el repertorio de los argumentos disponibles y que seguir hablando
sobre este tema equivale a reiterar -en el mejor de los casos con diferentes acentos- lo ya
dicho hasta el cansancio. Lo sensato entonces sería simplemente callar.
Sin embargo, el tema mismo ejerce una fascinación tal que siemprequeda la
esperanza justificatoria de poder formular algunas observaciones que contribuyan a precisar
el estado de la cuestión y, sobre todo, a aclarar la propia posición. Probablemente por ello,
uno abandona la vía del silencio y se lanza a decir algo más acerca de la relación entre
derecho y moral.
Por lo pronto, pienso que no es aventurado afirmar que la innegable persistencia de
la polémica sedebe, por una parte, a los diversos puntos de vista que se adoptan para la
definición del concepto de derecho y a los distintos significados que suele atribuirse a la
palabra «moral», por otra. Ya hace casi tres décadas, Norberto Bobbio, al referirse a la
polémica entre iusnaturalistas y iuspositivistas, observaba:
«las expresiones «iusnaturalismo» y «positivismo jurídico» han sido adoptadas consignificados tan diversos que las relaciones entre las dos corrientes se colocan en diversos
planos según que se trate de uno o de otro significado. [...] Precisamente por no tener en
cuenta los diversos planos, se crea la curiosa consecuencia de que a menudo los argumentos
de los adversarios no se encuentran y que después del duelo a muerte, ambos están más vivos
que al principio.» (Norberto Bobbio1962, en 1965, 67.)

112

Ernesto Garzón Valdés

A su vez, la palabra «moral» puede ser utilizada para designar la moral positiva (en
el sentido de John Austin 1954, 268), es decir, las mores de una determinada sociedad o de
sus grupos dirigentes, o la moral crítica o ética.
En lo que sigue, deseo presentar algunas reflexiones sobre este tema, vinculadas con
la relación entre los ordenamientosjurídicos existentes y la moral en su doble acepción.
La referencia a ordenamientos jurídicos existentes significa que habré de tomar en
cuenta sólo el derecho tal como es y no como debería ser. Es decir, adoptaré una posición
iuspositivista por lo que respecta a la teoría general del derecho y al modo de entender la
ciencia del derecho. Sostendré, en cambio, que el positivismo jurídico no puededar cuenta
del funcionamiento real de los ordenamientos jurídicos positivos si rechaza no sólo la
vinculación necesaria entre existencia del derecho positivo y moral en el sentido de mores
sino también entre derecho y ética. Los argumentos que suelen ser esgrimidos en favor de
la separación entre derecho y moral se basan principalmente en dos consideraciones: la
primera de ellas es de tipoconceptual y sostiene que pretender incluir elementos morales
en la definición del derecho significa una restricción inadmisible del campo de denotación
de la palabra «derecho». Norbert Hoerster (1889, 10) llama a esta tesis la tesis de la
neutralidad. Como es obvio, se aduce, que existen sistemas jurídicos injustos, si reservamos
la palabra «derecho» sólo para referirnos a aquellos ordenamientos que no loson, la única
posibilidad que nos queda para designar regímenes jurídicos injustos es recurrir a
expresiones plenas de carga emotiva tales como «injusticia institucionalizada», «dominación
de la violencia» y otras similares.
Pero existe otro ámbito en el cual sería también relevante la distinción entre derecho
y moral: es el de las consecuencias prácticas que de aquélla derivan. El rechazo de...