analisis jurisprudencial 1

Sentencia T-326/14
expediente T-4207621
Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil catorce (2014)
 
Magistradoponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Sala: La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional integrada por (la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez)
Sujetos del conflicto: Ana Isabel Velásquez Arias contrala E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá y la Comisión Nacional de Servicio Civil
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Orden de reintegrar a la accionante por ser pre-pensionada y cabeza de familia
Problema jurídico: ¿Debe la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, proceder al reintegro de la señora Ana Isabel Velásquez Arias en el cargoque venía ocupando en provisionalidad?
Hechos:
1.1. Ingresó a laborar al Hospital San Rafael de Facatativá el diecisiete (17) de marzo de mil novecientos setenta y nueve (1979) y cumplió a su servicio, el veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013), más de treinta y tres (33) años continuos sin interrupción[2].
 
1.2. Señala que inicialmente fue nombrada en el cargo de “empleada dediferentes servicios”[3].  En marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985), fue designada en el cargo de “ayudante de farmacia del Hospital San Rafael de Facatativá”[4], y el primero (1) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), tomó posesión en el cargo de “auxiliar droguería del Hospital San Rafael de Facatativá”, todo ello en provisionalidad[5].
 
1.3. Narra que es madre cabeza de familiapuesto que los ingresos que percibe por su labor en el Hospital, sustentan su hogar y el estudio de su hijo menor de edad y el de su hija en la universidad[6], debido a que su esposo tiene una discapacidad[7].
 
1.4. Expresa que en la actualidad tiene cincuenta y cuatro (54) años cumplidos[8] y reúne los requisitos para pensionarse el veintiséis (26) de julio de dos mil catorce (2014)[9].
1.5.Indica que por acto administrativo No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013)[10], fue declarada insubsistente sin tener en cuenta que tiene la calidad de pre-pensionada y que el salario percibido por sus servicios en el Hospital constituye su sustento.
 
1.6. Explica que la Ley 790 de 2002 consagró el retén social, como figura que protege a las personas próximas a pensionarse,prohibiendo retirar a los servidores que acreditaran edad y tiempo de servicios para disfrutar su pensión de vejez o jubilación.
 
Fundamentos de ley:
Ley 790 de 2002 consagró el retén social, como figura que protege a las personas próximas a pensionarse
la Ley 909 de 2004 
Resolución 454 de dos mil trece (2013)
Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil
 
El Asesor Jurídico de laCNSC[16] presentó escrito de respuesta ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá[17], solicitando (i) declarar la improcedencia de la acción de tutela, por desconocer su naturaleza subsidiaria y residual, ya que la actora cuenta con otros mecanismos destinados a controvertir el acto administrativo por medio del cual fue desvinculada, como son la acción de nulidad y la de nulidad y restablecimientodel derecho, o (ii) denegar el amparo por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales por parte de la CNSC.

Consideraciones:
3.1. El artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, establece que durante el año siguiente a la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil (8 de diciembre de 2004), deberá procederse a la convocatoria de concursos abiertos para cubrir los empleosde carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo, de las entidades a las cuales les es aplicable dicha normativa, entre ellas, la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá.
 
3.2. No obstante lo anterior, y a manera de excepción de la oferta de todos los empleos de carrera, recuerda que el Decreto 3905 de 2009 dispuso:
 
“Artículo 1°. Los empleos...