Analisis jurisprudencial

ANÁLISIS DE SUPUESTOS

Fuente del problema interpretativo:

LEY 153 DE 1987 ARTICULO 8o. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

Identificación del problema interpretativo que vamos a examinar:

Conforme con lo dispuestoen el artículo 230 de la Constitución, los jueces en sus providencias, sólo están sometidos a la ley, y para efectos de su interpretación cuentan con estos criterios auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina. De esta manera no les es posible acudir a las normas que regulan casos o materias semejantes de la forma en que se expresa en el artículo 8°de la ley 153 de 1887.

Análisis de jurisprudencia sobre el tema:

Sentencia No. C-083/95 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8° de la ley 153 de 1887
Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ

Básicamente son dos los caminos que pueden seguirse en la creación de las normas jurídicas generales: el reflexivo o el espontáneo. El primero da lugar a la legislación y elsegundo a la costumbre. Es el tema que los doctrinantes de la teoría general del derecho llaman fuentes formales.

El hecho de que la ley consagre formas jurídicas de regulación de la conducta, originadas en fuentes distintas de la propia legislación, plantea el clásico problema, axial dentro de la teoría del derecho: ¿hay lagunas en el ordenamiento? Como no es la sentencia un espacio adecuado parala práctica de ejercicios escolares, deja de lado la Corte el examen de un sinnúmero de doctrinas que al respecto se han elaborado, y responde desde la perspectiva que juzga correcta y pertinente para el caso que se analiza: en el derecho no hay lagunas, porque hay jueces. La fina elaboración, hito sobresaliente en una larga cadena de propuestas que han enriquecido y paulatinamente mejorado lateoría jurídica, pertenece al argentino Carlos Cossio, quien la ha expuesto de modo persuasivo y lógicamente impecable. Señalará la Sala los aspectos relevantes para el caso que se examina.
Lo primero digno de destacarse en la teoría de Cossio, es que subraya el hecho innegable de que el juez constituye un momento esencial del derecho, puesto que la vocación inherente a las normas jurídicasgenerales es la aplicación. Más fácil se concibe un sistema jurídico sin legislador que sin jueces, puesto que sin la posibilidad de proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de ser lo que es. A diferencia de las otras normas que simplemente se observan o no, las normas jurídicas se aplican, ha dicho Kelsen en su propósito de discernir el derecho de los demás sistemas reguladores de laconducta humana. El juez no puede menos que fallar, halle o no en el ordenamiento elementos que le permitan justificar su decisión. No es correcto pensar, como a menudo se piensa que el juez colombiano se encuentra constreñido al fallo porque así lo dispone el artículo 48 de la ley 153 de 1887, cuyo texto dice:

"Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad oinsuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia".

Lo que de la norma transcrita se desprende es el deber jurídico de no observar ese tipo de conducta. Pero aun observándola, el juez habrá decidido y de su decisión se seguirán, inexorablemente, consecuencias jurídicas. A título de ejemplo: Si A demanda a B y el juez arguye que no encuentra en su legislaciónartículo alguno que le permita fundar un pronunciamiento, y en consecuencia se abstiene de decidir, simplemente, habrá absuelto a B de los cargos formulados en la demanda.
Porque ontológicamente el juez es el que falla, y no puede dejar de hacerlo aunque su voluntad se empeñe en lo contrario. El caso extremo de alguien que asumiera el cargo de juez y nunca asistiera a su despacho ni firmara una...