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LO FORMAL Y LO FUNDAMENTAL EN EL DERECHO

Apuntes bibliográficos para la revisión del tema.

l. INTRODUCCIÓN.-

Lo formal y lo fundamental constituyen dos categorías que, ineludible y frecuentemente, deben ser ponderadas cuando tenemos que estudiar y aplicar las instituciones y las normas jurídicas.
Es algo así como estar siempre a la "clásica díada entre la sustancia y la forma", porquela sustancia corresponde a lo fundamental, a lo de fondo, a lo principal, mientras la forma, importante como es, implica el continente esencial que tiene que ser valorado en su significación lógica, como intentaremos explicar a continuación.

La palabra forma y sus derivados formal y formalidad, pueden ser conceptuadas con diversas connotaciones. La palabra forma en el derecho puede servimos paraconcebir la idea lógica, noción universal del derecho, signo de juricidad, pero también puede servir para remitimos a los elementos y apariencias externas que una determinada disposición jurídica exige como necesarios para que las actuaciones tengan o produzcan ciertas consecuencias jurídicas, como podría ser el caso de una escritura pública que, necesariamente, debe otorgarse para perfeccionaruna compraventa de inmueble.

Las formas externas como elementos materiales son importantes y el derecho recurre a ellas para ofrecer seguridad a los interesados o partes, y todo esto puede tener una distinta valoración, según sea la exigencia que haga la norma jurídica, sin que deba llegarse a los extremos de pensar que lo más importante de todo son las formas y que el derecho todo lodesenvuelve a base de ellas.

La evolución de la humanidad y la de sus grandes momentos jurídicos ha seña1ado diversos sentidos y orientaciones que pueden relevarse claramente cuando analizamos la evolución del famoso Derecho Romano, cuya histórica evolución entre el ritualismo inicial (digamos anticausalista) y la época de la mayor lu cidez en que el Derecho Romano acepta la causa y se vuelve causalista.Es esta una de las variaciones de mayor significación para nosotros, porque mucho del Derecho Romano causalista, que inspiró al derecho civil napoleónico, luego desarrollado en la obra de Andrés Bello, se repite en el Código Civil de nuestro país.

La palabra formal también se utiliza para calificar al derecho, cuando queremos referimos a las normas jurídicas debidamente expedidas. En esecaso hablamos del Derecho Formal, para oponer el concepto a la informalidad, al llamado Derecho Informal, constituido por las disposiciones aplicadas, pero indebidamente expedidas, que contrarían la regularidad del orden jurídico, y por usos, costumbres o formas de actuar, administrativas o no, que se usan, aplican o exigen contra el buen sentido del orden jurídico formal. Esta informalidad en elderecho es tan frecuente que el Dr. Luis Hidalgo López ha escrito un libro sobre el Derecho Informal en el Ecuador.

Las formalidades -por su parte- son utilizadas en el ordenamiento jurídico bajo distintas perspectivas y categorías, como ustedes conocen y lo referiremos más adelante.

Entonces, la forma, lo formal y las formalidades constituyen una cara importante de la idea y de la vidajurídica, mientras en el reverso de la medalla está lo fundamental, lo que es principal, lo que es de fondo, cuya figura, relaciones y situaciones constituyen el fin propio del derecho, como vínculo y medio de coordinación objetiva entre los seres humanos y en la vinculación de las cosas con las personas naturales y jurídicas.

Lo fundamental es la sustancia, es la materia y la razón de ser delproducto de naturaleza jurídica. Señala el fin que se persigue, porque el derecho es a un tiempo instrumental y finalista. Es de naturaleza instrumental porque es el sistema imprescindible utilizado para la vida y la organización social, y es finalista porque su naturaleza ideal y abstracta y su contenido persiguen un fin.

Esto nos lleva a decir que el derecho no es un fin en sí mismo, el fin será...