Anticresis

NECESARIA REVITALIZACIÓN DE LA “ANTICRESIS”.
Proyecto de Código Civil y de Comercio de la Nación 2012.

Gustavo Bono y Alicia Puerta de Chacón
Revista Jurisprudencia Argentina 2012-IV-1282.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 elevado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación, en base al Anteproyecto elaborado por la Comisión integrada por losjuristas Dres. Ricardo Luis Lorenzetti (presidente), Elena Highton de Nolasco y  Aída Kemelmajer Carlucci, designada por decreto del PEN 191/11, que reforma, actualiza y unifica la legislación civil y comercial, regula, en el Libro IV Título XIII, los Derechos reales de garantía. El mencionado título se compone de cuatro capítulos que establecen las disposiciones comunes para todas las garantíasreales y en particular instituyen el régimen de la hipoteca, la prenda y la anticresis.
En su oportunidad, la distinguida Comisión nos honró al convocarnos para acercar nuestras sugerencias en materia de Garantías, invitación de la que estamos profundamente agradecidos por hacernos participar en tan trascendente y encomiable labor, así como por haberse aceptado algunas de nuestras modestaspropuestas.
En punto a la anticresis abordamos diversas cuestiones, comenzando por analizar la conveniencia de su supervivencia en el nuevo código; y en caso de pronunciarnos por la hipótesis de la subsistencia del tipo jurídico-real, encarar entonces la necesidad imperiosa de su aggiornamiento para revitalizarla como una garantía atractiva y conveniente para las operaciones de crédito y para losterceros, dado que estamos convencidos que no goza de estas bondades en el derecho vigente.
Por estas razones nos proponemos como objetivo de esta colaboración hacer conocer nuestras inquietudes en torno a esta garantía real en el derecho vigente; y luego, realizar algunos comentarios acerca de la solución finalmente trazada por la Comisión en el Código proyectado.

I. Alternativas propuestas a laComisión
Sintéticamente expuesta, nuestra propuesta general se compuso de dos alternativas:
a) En primer lugar, nos expedimos por la eliminación de la anticresis como derecho real de garantía diferenciado, conservando sólo la opción de un pacto anticrético.
b) Subsidiariamente, y para el supuesto de decidirse el mantenimiento de la anticresis conforme su actual autonomía estatutaria, propusimos pautaspara remozar el régimen de la misma.
Seguidamente, repasamos los fundamentos que fundan estas alternativas, en el orden subsidiario que las conjuga.

II. Eliminación de la anticresis y regulación de la opción de un “pacto anticrético” de aplicación extensiva
A fin de exponer con mayor claridad los fundamentos de nuestra propuesta principal, expresamos por separado las razones que fundan laeliminación de la anticresis como derecho real, para después ingresar a ofrecer las razones de una regulación de un pacto anticrético opcional y susceptible de acompañar cualquier derecho real de garantía.

1º. Eliminación de la anticresis. Justificación:
Una primera opinión en la que coincidimos es que esta garantía ha sido poco o nada usada, al punto que casi no existen precedentes de ella en lajurisprudencial nacional ni provincial, salvo en materia administrativa.
Entendemos que los problemas principales son de orden práctico, y de acuerdo con la regulación del Código civil vigente es una garantía real desventajosa desde todo punto de vista que se la mire; resumidamente, los fundamentos son los siguientes:

a) Para el propietario constituyente de la anticresis, el desprendimiento de ladetentación material de su inmueble -normalmente fructífero (si no lo es, pierde todavía mayor sentido la figura)- a manos del acreedor suele ser difícil de aceptar (sea o no el deudor), quien en todo caso prefiere conservar el uso y goce del inmueble, administrarlo él mismo y pagar la deuda con su producido sin aumentar los costos del financiamiento y los de la administración que lleva adelante el...