Antropologia juridica

1. INTRODUCCIÓN. La contribución de Bronislaw Malinowski.

De acuerdo a lo expresado por el propio Malinowski, antes de la aparición de su libro en 1926 la ley o derecho "primitivo" y "la costumbre" fueron percibidos como una misma cosa indiferenciada en la mente de "los nativos". Representaba una imagen etnocéntrica de la cultura que se veía a sí misma como jurídicamente evolucionada, mientrasque la cultura de los pueblos "primitivos" era entendida como "absolutamente rígida, y donde la conformidad total con aquella era obtenida por el poder sobrecogedor de los sentimientos del grupo, ampliamente fortificado por la religión y la magia" (Lloyd 1972:566). Como un ejemplo de esta forma de pensar es posible citar los trabajos de Sir H.S. Maine y Emile Durkheim.

1.1. Sir H.S. Maine: delestatus al contrato.

La metodología histórico comparativa de Maine en el estudio del derecho muestra la tendencia general de su tiempo a considerar lo legal como no existente en las sociedades de pequeña escala, enfatizando el apego rígido y automático a la costumbre.

En el argumento de Maine, basado en su célebre expresión, "desde el estatus al contrato", el derecho no habría existido enlas sociedades tempranas, solo la supeditación a las reglas del patriarca, donde el individuo lograba el estatus por su posición dentro del grupo parental, de tal forma que sus derechos y deberes estaban determinados por lo que la costumbre le prescribía.(1)

1.2. E. Durkheim y el imperativo de la costumbre.

También Durkheim estableció un patrón bastante rígido para la ley originada en lacostumbre(2). En su concepción el orden social de las comunidades primitivas sujetas a la solidaridad mecánica se mantiene por medio de la sumisión habitual a reglas de comportamiento universalmente aceptadas. Esas reglas eran fuertemente mantenidas dentro de cada segmento social debido a que ellas eran el producto de las creencias compartidas por toda la comunidad. Según esto, las faltas a talesreglas eran tomadas como un ataque en contra de toda la comunidad y severamente penalizadas. Así, en Maine tanto como en Durkheim y en tantos otros precurores del estudio de la antropología del derencho, se puede apreciar que los "pueblos primitivos" son considerados como respondiendo en forma rígida, automática y sumisa a la costumbre, al mismo tiempo que las infracciones a la ley son tomadas comointentos en contra del cuerpo total de costumbres contenidas en la consciencia colectiva.

1.3. El replanteamiento de Malinowski.

De acuerdo con lo establecido por Malinowski, ambos trabajos contienen información imprecisa, sin duda debida a la falta de conocimiento de campo de aquella época(3), pero, sin embargo y a pesar del tiempo transcurrido, tanto para la época de Malinowski como para laactual, ambos autores aun son influyentes en el campo de la antropología legal, especialmente en países con muy poca tradición y cultura antropológica (como el nuestro).

Malinowski rechazó las ideas de una sumisión automática a las costumbres y de la falta de un cuerpo de reglas de obligaciones mutuas que pudieran ser vistas como reglas legales.

Comenzando por el continuo intercambio dealimentos y otras cosas, Malinowski rechazó la existencia de una especie "comunismo primitivo" basado en la costumbre, en su lugar afirmó que entre los Trobriandeses, la sociedad en que realizó su trabajo de campo, existían ciertos debers o compromisos mutuamente obligantes(4), respetados y conscientemente percibidos, basados en la satisfacción de necesidades recíprocas. La Reciprocidad era elproducto del interés personal y a menudo hasta de la ambición.

Es decir, la gente da y ayuda en ciertas cantidades y a personas específicas, no solo por su generosidad o por cierto "comunismo primitivo", sino debido a la esperada devolución de los mismos favores o cosas, lo que viene a significar que esta reciprocidad esperada también crea obligaciones mutuas. Esas obligaciones recíprocas, al ser...