Análsis sentencia c 401-05 adopción convenios internacionales

ANÁLISIS SENTENCIA C-401-05

Los Convenios de la OIT ratificados, son normas de obligatoria aplicación en Colombia
Análisis de la sentencia C-401/05 y de sus implicaciones en la cultura jurídico-laboral colombiana
Por: Carlos Ernesto Molina M., especialista en Derecho Laboral y Gestión Humana Organizacional
A. El contexto histórico y jurídico de la expresión “los convenios”,dentro del artículo 19 del CST

El artículo 19 del CST, dice:
“Normas de aplicación supletoria. Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptadas por la organización y lasconferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del derecho del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad” (el subrayado no hace parte del texto)
Al resolver una demanda de inexequibilidad contra la expresión “los convenios” en este artículo, la Corte Constitucional ha declarado que talexpresión es constitucional siempre y cuando “(i) no exista convenio aplicable directamente, como fuente principal o prevalente, al caso controvertido, y (ii) el convenio que se aplique supletoriamente esté debidamente ratificado por Colombia” (sentencia C-401/05 de abril 14 de 2005, MP Manuel José Cepeda E.)
Con esta declaratoria de constitucionalidad condicionada, el alto tribunal tratade armonizar el texto de este artículo con la actual Carta, particularmente con sus artículos 53, inciso 4º, y 93.
Es bueno recordar que el mencionado artículo 19 es una de las normas originarias del Código Sustantivo del Trabajo, expedido inicialmente bajo régimen de excepción (decretos 2663 y 3743 de 1950) y adoptado posteriormente como legislación permanente (ley 141 de 1961). Es decir,tal norma fue generada bajo la vigencia de la anterior Constitución. Y esa circunstancia tiene implicaciones:
Bajo la Constitución de 1886, la incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento jurídico interno (entre ellos los convenios de OIT), siempre se entendió bajo la denominada teoría dualista: los contenidos de un instrumento internacional perfeccionado (es decir,aprobados por el Congreso y ratificados por el Ejecutivo), no se consideraban normas internas válidas y obligatorias para jueces, operadores jurídicos y ciudadanos, hasta tanto fueran reproducidos por leyes posteriores a su ratificación y distintas a la ley aprobatoria del tratado. Mientras dicho transvase no sucediera, las normas internacionales tenían sólo existencia y validez entre el estadocolombiano y los otros sujetos de Derecho Internacional involucrados, pero en el ámbito interno no tenían efectos.

No obstante, esporádicamente se dieron arduos debates entre los defensores de la teoría dualista y los de la teoría monista. Estos últimos defendían la preeminencia automática de la norma internacional sobre la nacional, cuando la primera fuera ratificada por Colombia. Con todo, lateoría dualista prevaleció, con algunos excepcionales y fugaces momentos1

Evidentemente, el artículo 19 CST se basa en la teoría dualista, imperante para esa época. Y por eso no podía admitir que un convenio de la OIT, aunque fuera ratificado, constituyera, por si mismo, “norma exactamente aplicable al caso controvertido”, mientras no fuera transcrito o desarrollado por una ley posterior asu ratificación. De ahí que sólo permitiera recurrir al convenio como fuente supletoria.

Pero la Constitución de 1991 relega la concepción dualista y adopta decididamente la teoría monista (en su versión moderada) del derecho internacional. Efectivamente, según la actual Constitución, los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados “hacen parte de la legislación...