Apunte Teoria Y Fuentes Del Derecho

Clase Introductoria

Este curso tratará acerca de teoría del Derecho. Esta es una materia extraña para mí, dada mi especialidad en Derecho histórico y, especialmente, en Derecho privado.
Podemos decir que la mayor parte de los operadores jurídicos, esto es, los jueces, abogados, miembros de órganos estatales y ciudadanos que ven sus vidas afectadas por el Derecho, lo utilizan sin tener unaaproximación teórica al mismo. En este sentido, el Derecho es como la prosa, que se usa sin definirla. No obstante, el rol principal que este curso pretende jugar es dotar al alumno de una aproximación teórica al mismo, como también de sus elementos fundamentales.

2. El Derecho.

Podemos encontrar, con sólo repasar someramente la doctrina, un alto número de definiciones de Derecho1. Son tantas queHart, haciendo una analogía con la idea del tiempo de San Agustín, señala que es una de esas cosas que conozco cuando no pienso en ellas, pero que apenas pienso ya no sé qué son.
En verdad el estudio del Derecho se suele iniciar con una pléyade de definiciones que, afortunadamente, se olvidan en poco tiempo y sirven de poco.
En materia de definiciones, existen varios tipos diferentes, que sesuelen emplear a la hora de postular un concepto y hacerlo útil al estudio. Siguiendo a Rusell2, tenemos en primer término, las definiciones ostensivas. Estas son definificiones no verbales en que más que intentar dar un concepto de algo, simplemente se lo muestra o señala a fin de clarificar a qué objeto se refiere. Así, una definición ostensiva de ser humano mostraría una imagen de un hombre. Otrotipo de definiciones son las verbales, en que una entidad intenta reducirse a un concepto. Entre estas, encontramos definiciones extensivas, que intentan definir un ser otorgándole atributos, y definiciones intensivas o analíticas, que intentan descomponer a la entidad definida a fin de entregar una característica fundamental que lo delimita de entre otros seres. Entre las primeras, encontramosdefiniciones del tipo: “un elefante es un mamífero de cuatro patas y trompa”. En general, estas definiciones son bastante limitadas y rara vez logran abarcar todo el ámbito de contenidos de un concepto. Así, Diógenes Laercio cuenta de una disputa entre Platón y Diógenes el Cínico, en la cual ambos trataban de definir al hombre. Finalmente, Platón llega a la conclusión de que un hombre es un animalbípedo y sin plumas. Diógenes despluma una gallina y le dice: “he ahí tu hombre!”
Las definiciones analíticas son mucho más perfectas, en cuanto que delimitan la entidad definida a través de una o dos características centrales. En este sentido, definiciones del tipo: “el triángulo es una figura de tres lados cuyos ángulos suman 180 grados”, logran fabricar un concepto perfectamente delimitado. Noobstante, este tipo de definiciones son todas tautológicas y demandan, en buena medida, una petición de principio. En efecto, este tipo de definiciones son sólo aptas para entidades creadas por la razón y cuya consistencia es intelectual, puesto que en ellas se puede predicar una diferencia específica del tipo que excluya a todas las demás. A fin de definir correctamente, generó y diferenciaespecífica. Cosas creadas se definen por función.
Intentar definir al Derecho es complejo, puesto que supone que este es un ser creado por la razón, análogo, en alguna medida, a las tautologías matemáticas, lo cual es ad demostrandum.
Nosotros, más que definir el Derecho, intentaremos explicarlo de una manera histórica, esto es, diacrónica, a fin de intentar esclarecer su función. Una vez establecidasu función, podremos intentar postular una definición, que, por supuesto, no puede pretender la exactitud epistemológica de las tautologías matemáticas. En pocas palabras, puesto que el Derecho es una entidad que hace algo, intentaremos determinar sus efectos, y a través de estos, postularemos una definición.

El concepto de Derecho

A pesar de la aparente familiaridad de la palabra Derecho,...