Apuntes HISTORIA DEL DERECHO

HISTORIA DEL DERECHO
TEMA 1 - Concepto, objeto y método de la Historia del Derecho. Historiografía jurídica.

Existe una gran variedad de definiciones de historia del derecho, pero lo que se debe tener en cuenta a la hora de definirlo son las dos realidades incluídas en el propio término: “derecho” e “historia”. Por lo tanto, dentro de la historia, lo único que tiene importancia para estamateria es el contenido jurídico.

El Profesor Espinar define la historia del derecho como la ciencia que se ocupa de la investigación y del conocimiento del derecho que ha tenido vigencia en alguna comunidad humana. Estamos entonces ante una ciencia histórica (a partir del S. XIX, gracias a la investigación alemana) y, como tal, hay que delimitar su objeto: los modos de creación del derecho y lahistoria de las instituciones jurídicas.

OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Al referirnos al objeto de la historia del derecho, es necesario establecer una triple delimitación para ir acotando este aún más. Entonces nos vamos a referir en primer lugar a una limitación material, es decir, hay que diferenciar la historia de lo jurídico de aquello que no lo sea. En segundo lugar conviene hacer unadelimitación espacial, es decir, hay que precisar cuales son los límites geográficos de la historia del derecho español. Y en tercer lugar hay que hacer una limitación cronológica, hay que ordenar las diferentes etapas de nuestra historia jurídica.

Vamos a desarrollar estas tres delimitaciones de la disciplina.

Delimitación material

La delimitación material consiste en distinguir lo jurídico de loextrajurídico. Frente a la fuente primordial del derecho que es la ley también existe la costumbre, pero esta solo es fuente para la historia del derecho en cuanto esa costumbre ha quedado plasmada por escrito (como las conocidas colecciones de costumbres), puesto que si no, no sería conocida en la actualidad. También en otras ocasiones se acude a otras fuentes del derecho como las sentenciasjudiciales, que en algunas etapas de nuestro derecho también fueron utilizadas como modo de creación del derecho, ya que en el caso de que un juez en un caso no encontrara una norma aplicable, con su sentencia creaba el derecho. Por último, la última fuente del derecho es la doctrina de los juristas, en el caso de que a aquellos se les reconozca.

Por lo tanto, lo jurídico se manifiesta en aquellasformas de producción del derecho. Pero nos encontramos dentro de nuestra historia jurídica que aquellas cuestiones jurídicas no aparecen dentro de las fuentes del derecho, sino en novelas, poesía o crónicas que nos dan información sobre alguna de esas cuestiones jurídicas, que también ayudan a la labor que realiza el historiador del derecho, ayudando a complementar la información disponible sobrealgunas instituciones jurídicas (se llaman fuentes indirectas, que tienen que ser tratadas con cautela ya que no son textos jurídicos).

El Profesor Hinojosa realizó un trabajo, titulado “El Derecho en el Poema del Mío Cid”, y es una muestra de lo que ayuda y complementa con datos que no se tenían de las fuentes jurídicas de la época. También obras como el Quijote contienen varias referencias a delitosy sus penas o a la administración de justicia y pública.

También los refranes pueden contener algún concepto jurídico, dando testimonio de la existencia de un derecho de una época, aunque una vez más hay que proceder con cautela ya que en algunos casos es imposible precisar si uno se halla ante un concepto jurídico o simplemente ante un consejo.

Delimitación espacial

Esto es, acotar el Derechoa nivel nacional o territorial. Aun así, es difícil adherirse únicamente a este criterio, ya que las fronteras no han sido siempre las mismas, los regímenes políticos han variado y no ha existido una única lengua en el territorio nacional. Pero la historia del derecho tiene un fin muy claro, que es saber cómo nace y como se forma el derecho en nuestra nación, por lo tanto se considera como...