Apuntes Para Una Teoría Y Práctica Del Derecho Judicial. Algunas Reflexiones Crtiticas Sobre Técnica Jurídica.

APUNTES PARA UNA TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHO JUDICIAL. ALGUNAS REFLEXIONES CRTITICAS SOBRE TÉCNICA JURÍDICA.

I.- Introducción hacia una teoría y práctica del derecho judicial.

Reformar al poder judicial implica revisar y en su caso reformular los fundamentos sobre los cuales se cimienta en general la función judicial y en especial la técnica judicial que comprende técnicas jurídicaspropias de interpretación, integración y argumentación a partir de las cuales se desarrolla una teoría y práctica del derecho judicial.

II.- CONCEPTO DE TÉCNICA Y DE TÉCNICA JURÍDICA. Técnica deriva etimológicamente del griego téchne, término utilizado para denotar arte, actualmente se usa para designar “el conjunto de métodos, procedimientos o recursos de los cuales se sirve un arte, ciencia,industria, oficio o profesión para obtener un resultado deseado o solucionar un problema determinado, desde el abogado hasta el juez y el legislador tienen una técnica jurídica con un mejor o peor manejo de la misma.

Técnicas jurídicas propias. Aquéllas técnicas congénitas y consustanciales al derecho (necesarias), es común reducirlas a la creación y a la aplicación del derecho, pero no se puedenreducir nada más a crear y aplicar el derecho ni mucho menos restringir de acuerdo con una versión anacrónica de la teoría de la separación de poderes, la técnica legislativa a la creación del derecho y la técnica judicial a su aplicación.

Técnicas jurídicas impropias, aquéllas técnicas no ingénitas (no naturales) ni inherentes al derecho (contingentes) que pueden ser aplicas al mismo, omejor dicho ser adaptadas o adoptadas en la creación y transmisión de conocimiento jurídico como lo son las técnicas tanto de investigación como de enseñanza del derecho.

III.- TÉCNICA JURÍDICA, TÉCNICA LEGISLATIVA VIS-Á-VIS TÉCNICA JUDICIAL.

En México y en casi todos los países de Europa continental y de América latina que pertenecen a la familia jurídica romano-canónica-germánica y en dondepredomina el iusformalismo y/o iuspositivismo con base en la teoría de la separación de poderes, se considera que a un poder le compete la función legislativa,( la creación de derecho) y a otro la judicial (su aplicación), en términos generales señala Norberto Bobbio la creación del derecho es caracterizada por ser activa o creativa, y la judicial (por ser pasiva o recreativa del derecho yaexistente o preexistente.

HANS KELSEN con su polémico Wer soll der Hutter der Verfassung Sein clasifica a los actos jurídicos en 2 tipos: 1) actos de creación o producción de derecho, es decir, de normas jurídicas nuevas, y 2) actos de aplicación o ejecución de derecho, esto es de normas jurídicas existentes, e identifica a los primeros con los actos de legislación y a los segundos con actos deadministración y actos de jurisdicción. SI LA CONSTITUCIÓN REGULA EN LO ESENCIAL LA CONFECCION DE LAS LEYES, ENTONCES LA LEGISLACIÓN ES FRENTE A LA CONSTITUCIÓN, APLICACIÓN DEL DERECHO.

Los actos de legislación como de jurisdicción (y de administración) son a la vez actos de creación y de aplicación. A partir de los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa se afirma: 1.- losactos tanto de legislación como de jurisdicción están y deben estar subordinados a la constitución. Tanto el poder legislativo como el judicial están y deben estar subordinados a la constitución y coadyuvan a la creación y aplicación del derecho.

(EN RESUMEN)

Técnica Jurídica. Consiste en la aplicación de los conocimientos a la solución de los problemas prácticos del derecho.

TECNICALEGISLATIVA.- Creación de normas jurídicas generales y abstractas.

TECNICA JUDICIAL. Producción de normas jurídicas particulares y concretas y a partir de éstas los criterios de interpretación e integración que serán precedentes en el futuro inmediato.

A las dos técnicas les atañe la adecuada, correcta oportuna (re) aplicación y (re) creación de normas jurídicas, a través del ejercicio de la...