apuntes

REFLEXIONES GENERALES SOBRE LA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO (Víctor Manuel Avilés H.)


Nota: El presente apunte es una síntesis referencial no revisada.

1. Antecedentes generales

La nulidad de derecho público, en opinión del profesor Soto Kloss, es un mecanismo de protección tanto de la supremacía constitucional y de la juridicidad administrativa así como de los derechos de laspersonas.

La nulidad de derecho público se encuentra establecida en el inciso final del artículo 7 de la Constitución Política de la República, como sanción a la violación de lo dispuesto en los incisos primero y segundo de la misma norma. Sus supuestos son:

Actuaciones sin competencia;
Actuaciones fuera de la forma legal, o;
Actuaciones sin investidura regular del titular.

Este mecanismotambién se aplica para el caso del uso arbitrario de facultades discrecionales o para los casos de desviación de los fines de los actos. Es decir, cuando se usa una facultad sin que se dé el presupuesto que la norma contempla, cuando se usa en perjuicio de unos o cuando ello ocurre para lograr fines diferentes a los perseguidos por la norma. Evidentemente, los casos señalados precedentemente sonmenos claros y más difíciles de probar.

El inciso segundo del artículo 7, norma que señala que “ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución y las leyes”, se atribuye a Mariano Egaña, en su trabajo parareformar la Constitución de 1928, de la que salió en definitiva la Constitución de 1833.

La Constitución de 1833 señalaba que la nulidad por infracción a este precepto operaba de “pleno derecho” lo que fue eliminado del texto actual de la Constitución Política de la República. Por ello, de tanto en tanto se ha discutido si debe declararse la nulidad por un tribunal o no.

En los hechos no existennormas especiales de la nulidad de derecho público y ello explica el poco desarrollo de la materia. Por ello es muy importante el estudio de la doctrina y la jurisprudencia en este punto.

Las dudas principales tienen relación con :

¿existe propiamente una nulidad de derecho público con características especiales o esta no es más que una especie del género nulidad, que podríamos llamar“nulidad en el derecho público”?
¿se aplican las normas del Código Civil a la nulidad de derecho público, por ejemplo, sobre prescripción?
¿debe alegarse un derecho especial para encontrarse legitimado para accionar de nulidad de derecho público o basta el mero interés de la ley?
¿qué pasa con los efectos patrimoniales del acto nulo?, ¿qué pasa si hay terceros que han adquiridos derechos en relación aactos nulos?

El profesor de la Universidad de Chile, Mario Bernaschina, bajo la vigencia de la Constitución de 1925, desarrolló el tema separándolo de la nulidad de derecho civil.

Dicho profesor distinguió además entre “anulabilidad”, que era la regla general y requería declaración judicial. Ella se daba, por ejemplo, cuando se actuaba dentro de la competencia pero fuera de la ley, de la“nulidad absoluta”, la que operaba ipso iure en los casos que lo señalaba expresamente la Constitución, esto es cuando se actuaba derechamente fuera de la competencia.

El punto es que bajo la Constitución de 1925 existían casos en que expresamente se señalaba que los actos eran palmariamente nulos y por ello no debían ser obedecidos. A modo de ejemplo, en tal situación se encontraban los decretossupremos no firmados por el Ministro respectivo, los actos obtenidos del Presidente bajo presión militar o turba, etc.

El actual artículo 35 de la Constitución Política de la República contempla una norma similar. En base a dicha normao se sientan las bases para argumentar que cuando la Constitución ha querido que la nulidad opere de pleno derecho así lo ha dicho, por ejemplo, en el...