Apuntes

TEMA 7: LAS DIVISIONES DEL DERECHO

1.DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO

Evolución histórica

Al anhelo de conseguir una mejor comprensión del derecho le subyace la moderna acuñación de la distinción del derecho objetivo en derecho público y derecho privado.

Los orígenes de la distinción se remontan al derecho romano. Aunque ya había en diversos textos de Cicerón derecho público yderecho privado, suele considerarse al Ulpiano como el artífice real de la misma.

Plantea ciertas dudas, pues algunos de sus analistas han entendido que traduce el criterio de la utilidad, de manera que sería derecho público el que atiende a la utilidad pública y derecho privado el que se refiere al interés particular.

No se trata, en cualquier caso, de un criterio definitivo, quedifícilmente podría pretenderse en un sistema jurídico como el romano, en el que la ordenación política, la familia y la persona se presentan relativamente indiferenciadas.

La implantación del Estado liberal provocara una reinterpretación de los términos de la distinción, que reduce el contenido del derecho público a la regulación de la acción del Estado limitado a la estricta determinación del marcode las relaciones individuales, los poderes públicos, constituirán el objeto de derecho privado.

El desconcierto que en la actualidad produce el contraste entre el afianzamiento del modelo político del Estado de bienestar y la toma de conciencia generalizada de las dificultades de su realización ha conducido a una situación de confusión en la que se desdibujan las diferencias entre ambascategorías, garantiza, en cualquier caso, el difuso predominio del derecho público.

Kelsen desde los presupuestos de su teoría pura del derecho, que configura al Estado como centro de imputación ultimo de lo jurídico en cualquiera de sus manifestaciones, le niega todo su sentido, atribuyéndole un carácter marcadamente ideológico, como fundamento de la doctrina constitucional que garantiza al poderejecutivo una esfera de libertad frente a las normas generales creadas por la voluntad popular.

En el extremo opuesto, Gustav Radbruch reivindica para la división entre el derecho público y el derecho privado el carácter de distinción a priori, en el sentido de que toda norma jurídica “puede lógicamente ser situada en uno de aquellos campos”.

Criterios distintivos

Entre estos dos polosopuestos se han presentado toda una serie de doctrinas que han pretendido fundar los términos de la división en la consideración de una serie de criterios distintivos.

1.La tesis de interés considera que el derecho público atiende a la regulación de los intereses generales y el derecho privado a la de los intereses particulares. Tesis de difícil aceptación.
2.La tesis de contenido de laregulación divide el derecho objetivo en público y privado en función del carácter público o privado que tengan los asuntos que constituyen el contenido de la regulación de las normas jurídicas. Deja sin establecer cuál es el criterio de determinación del carácter, público o privado, de los asuntos.
3.La tesis del sujeto interviniente entiende que se adscriben al derecho publico las normas queregulan relaciones en las que interviene como parte el Estado o alguno de sus organismo, y al derecho privado las que regulan relaciones en las que no se produce tal intervención.
4.La tesis de la naturaleza de la relación regulada que atribuye el carácter de relaciones del derecho público a aquellas en las que el Estado o sus organismos se sitúan en posición de igualdad con la otra parte de larelación, sino que lo hacen ejerciendo la supremacía que corresponde a su condición. Tampoco resulta satisfactorio este criterio.
5.La tesis de la especialidad de la normativa jurídica que regula la relación en cuestión. Así se entiende que la circunstancia de que la intervención del organismo público se encuentre sometida a una normativa jurídica especial constituye el mejor indicio del carácter...