Arbitraje De Inverción

ARBITRAJE DE INVERSION


I.- LA NOCION DE INVERSION

Un concepto particularmente crítico es el de inversión, porque estamos vinculando todo este nuevo sistema jurídico y el arbitraje al que da lugar a ese tipo de operación económica; por tanto, debemos tener particular cuidado en precisar aquello que se entiende por inversión.
La definición de la inversión es muy controvertida en suslímites. En los años 1970 y bajo la influencia del Fondo Monetario Internacional se designaba inversión extranjera a la asignación duradera de capital y, por ese motivo, se asimilaba esta expresión al derecho de propiedad. En cambio, actualmente los BITs incluyen generalmente las deudas dentro del término de inversión, a condición de que estén vinculadas al desarrollo nacional, es decir, que no se tratede los préstamos bancarios a corto plazo. En cambio no parecen asimilables al concepto de inversión las reclamaciones pecuniarias que se deriven de operaciones simplemente de compra de bienes o servicios o del otorgamiento de créditos comerciales. En materia de deudas, hay incluso cuando menos dos casos en los que la reclamación fue planteada sobre la base de los respectivos BITs uno contra.Venezuela y otro contra la República Eslovena donde el Tribunal Arbitral resolvió que el arbitraje de inversión era competente para conocer reclamaciones sobre deudas.[1]

II.- ORÍGENES DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES

Frente a los riesgos meramente comerciales que padecen las inversiones exteriores (aumento de costes, disminución de precios, etc.), existen otros, denominados riesgos «políticos»:pérdida de la inversión a causa de una nacionalización o expropiación, perjuicios motivados por acciones armadas dentro del Estado receptor de la inversión llevadas a cabo por órganos del Gobierno o por opositores a éste, alteración del marco regulatorio de la inversión, manifestado en nuevas normas sobre medioambiente, control de cambios, derechos de los trabajadores, impuestos etc., decisionesarbitrarias de órganos administrativos o judiciales o inactividad de los mismos y, finalmente, alteraciones del marco económico, como puede ser una modificación forzosa de las tasas o precios públicos con los que se generan los ingresos del inversor.
Una de las características fundamentales de estos riesgos «políticos» es que no tienen su origen en las fuerzas del mercado, propiamente dicho. Es decir,el daño a la inversión no proviene de una persona física o jurídica de naturaleza privada sino del Estado receptor de la inversión, entendido de modo genérico como estructura de poder capaz de dictar normas aplicables (por lo menos) en todo su territorio, hacer que se cumpla su contenido y sancionar su incumplimiento. El inversor trata de protegerse frente a este tipo de riesgos de diversasmaneras: compartir los riesgos con inversores locales (mejores conocedores del entorno legal y económico), suscripción de seguros u obtención de garantías de entidades como el MIGA[2] o mediante la previsión de mecanismos de resolución de conflictos futuros con el Estado.
Estos conflictos surgen, básicamente, cuando el inversor entiende que ha sufrido un perjuicio económico en su inversión, causadopor la infracción de alguno de sus derechos por parte del Estado, al violar éste una norma contenida en su propia legislación, en convenios internacionales, o en acuerdos suscritos con el inversor.
Existen diversos mecanismos de resolución de controversias originadas por daños causados por el Estado receptor de las inversiones: Tribunales ordinarios (del Estado receptor o de otros Estados),Tribunales internacionales (permanentes, como la Corte internacional de justicia, comisiones mixtas creadas por el Estado receptor y el Estado de origen del inversor, etc.) o tribunales arbitrales interestatales o de carácter mixto, cuya principal característica es su carácter privado y consensual.
Acudir a los tribunales (civiles o administrativos) del propio Estado receptor puede parecer la opción...