Argumentacion Analogica

Preliminares

Capítulo 1
El argumento analógico
1. El problema de las lagunas
El vivo debate, clásico ya en la literatura jurídica, acerca de las lagunas en los ordenamientos jurídicos nace al mismo tiempo que el dogma de la plenitud. Cuando el derecho romano recogido en el Corpus
iuris se convierte poco a poco en el derecho por excelencia, y alcanza su
punto culminante en la época de lacodificación, 1 cuando el Estado
precisa monopolizar la actividad legislativa. 2
En el derecho positivo español el artículo 1.7 del CC impone a
los jueces y tribunales “el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido” y el artículo 357 del CP señala la pena de suspensión para el juez
que “se negare a juzgar, so pretextode oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley”. De la combinación de ambos artículos, similares a los
existentes en otros ordenamientos,3 se han extraído argumentos tanto
1 Vid. el conciso pero completo estudio histórico de las circunstancias en las que nace el
dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico de N. BOBBlO: Teoria dell’ordinamento
giuridico, Turín, 1960, pp. 131 y ss. Vid.asimismo G. TARELLO: “Orientamenti della
magistratura del giurista-interprete e della dottrina sulla funzione politica”, en Politica del
Diritto, 1972. 3/4, pp. 460 y ss.
2 P. ANDRÉS IBÁÑEZ: “Uso alternativo del derecho y práctica judicial”, en N. LÓPEZ.
CALERA. M. SAAVEDRA LÓPEZ. P. ANDRÉS IBÁÑEZ: Sobre el uso alternativo del
derecho, Valencia, 1978, p. 80.
3 El artículo 361 de la LEC repiteprácticamente la misma fórmula. En Bélgica, por
ejemplo, el artículo 4 del Code Civil y el artículo 5 del Code Judiciaire (vid. sobre ellos, Ph.
GÉRARD: Droit, égalité et idéologie. Contribution à l’étude des principes généraux du droit.
Bruselas, 1981, p. 182). Sin embargo, y referido asimismo a Bélgica, P. FORIERS (“Les
lacunes en droit ”, en Le problème des lacunes en droit, estudiospublicados por Ch. PERELMAN,
Bruselas, 1968, pp. 11-12) opina que el problema de la denegación de justicia y el del
silencio de la ley son distintos. Para él basta con que se pronuncie cualquier sentencia para
que no se dé la denegación de justicia. Sobre la situación en otros ordenamientos, vid. Ch.
HUBERLANT: “Les mecanismes institues pour combler les lacunes de la loi”, ibídem, pp.
51 y ss. E.WOLF: “Les lacunes du droit et leur solution en droit suisse”, ibídem, pp. 106 y

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Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas

para mantener la plenitud del ordenamiento como para mantener la
existencia inevitable de lagunas en cualquier sistema jurídico. Para los
partidarios de esta última postura esos artículos son un reconocimiento por parte del legislador de su incapacidad para poder prevertodas las
situaciones posibles a las que el derecho va a tener que dar solución;
para los primeros, la existencia de esos dos artículos, junto a los dedicados a los principios generales del derecho, a la analogía o a la costumbre, estaría demostrando que el derecho siempre tiene una regulación
para cualquier supuesto y que, por lo tanto, toda laguna podrá ser
llenada por medios extraídos delpropio sistema. 4
En este momento no vamos a entrar en esa polémica. Para los fines
que perseguimos damos por supuesta la existencia inevitable de lagunas en todo ordenamiento. Nadie parece poner en duda esta afirmación. La discusión comienza cuando se intenta establecer si tales lagunas
son sólo de la ley o también del ordenamiento, es decir, si el ordenamiento es por definición completo o no.5 Aúneste debate puede
ss., Z. ZIEMBINSKI: “Les lacunes de la loi dans le système juridique polonais contemporain
et les méthodes utilises pour les combler”, ibídem, pp. 130 y ss; C.W. CANARIS: “De la
manière de constater et de combler les lacunes de la loi en droit allemand”, ibídem, pp. 161
y ss., y T. ASCARELLI: “Il problema delle lacune e L’articolo 3 delle disposizioni preliminari
nel...