Argumentacion Juridica 2014

Argumentación jurídica.
Positivismo Jurídico incluyente o incorporacionismo.
LUIS MERCADO RINCON. LEGADO ESTUDIANTIL
Las tensiones internas del derecho moderno ponen entredicho las tesis centrales del positivismo excluyente, sin embargo, no sucede lo mismo con el positivismo incluyente, que admite que la regla de conocimiento de un sistema jurídico puede incluir estándares normales. Si para elpositivismo excluyente o duro la regla de reconocimiento de un sistema jurídico no puede incluir estándares morales, para el positivismo incluyente, por el contrario, la regla de reconocimiento puede hacerlo sin incurrir en inconsistencia o contradicción. El positivismo blando o incluyente admite que la práctica social que identifica al derecho puede incluir criterios morales, aunque no necesitahacerlo. Ahora bien, a pesar que el positivismo incluyente da cabida a las consideraciones morales, no renuncia a la tesis de la separación conceptual necesaria entre el derecho y la moral ni a la tesis de las fuentes sociales; la identificación del derecho de una comunidad es una cuestión de hechos sociales complejos que pueden remitir a criterios autoritativos fijados en un sistema de fuentescomo a determinados estándares morales.
Una característica del positivismo jurídico incluyente es que la moral política que se utiliza para criticar, justificar y evaluar las instituciones sociales y sus productos, juegan un papel fundamental en la determinación de la existencia y contenido del derecho válido.
Según WALUCHOW, al admitir la moral en la determinación del derecho, el positivismojurídico incluyente corre el riesgo de confundirse con la teoría del derecho natural, no obstante el positivismo incluyente no afirma, como sí lo hacen los anti positivistas, que ciertas normas forman parte del derecho en virtud de su valor moral, tampoco afirma, y esto lo diferencia del positivismo duro, que la identificación de una norma como derecho dependa sólo de la existencia de convenciones. Elincorporacionismo lo que afirma es que la identificación del derecho puede depender tanto de la corrección moral como de la existencia de convenciones.
Algunas veces, la tesis según la cual el positivismo jurídico es compatible con la tesis de que el contenido del derecho pueda depender, contingentemente, de criterios morales se le denomina incorporacionismo; quienes defienden esta posición,distinguen la validez como pertenencia a un sistema jurídico determinado y la validez como aplicabilidad, como obligación jurídica de los tribunales, jueces y operadores judiciales de tener en cuenta determinadas normas para justificar sus decisiones. Según esta última consideración, el hecho de que el sistema jurídico remita a conceptos morales densos no convierte a estos en jurídicos, sino simplementelas hace jurídicamente aplicables, obligatorios, para los órganos de adjudicación.
El incorporacionismo afirma que la tesis de las fuentes sociales debe ser rechazada en la forma en que la concibe el positivismo excluyente y que ésta puede ser dividida en dos tesis independientes. La primera afirma que los criterios para determinar si una norma es o no parte del derecho, no tiene que ver con suvalor sino con su fuente, la segunda, que los criterios que se establezcan para saber si una norma es o no parte del derecho son convencionales. De lo anterior se sigue que mientras la primera tesis es verdadera, la segunda es contingente, porque perfectamente podría existir una convención que haga depender el carácter jurídico de una norma de su valor. Esto le permite admitir a losincorporacionistas, que en sistemas jurídicos como los nuestros, existen normas morales que son parte del derecho en virtud de su valor, pero por el hecho contingente de que nuestra práctica incluye la convención de reconocerlas como derecho.
Algunas reflexiones sobre los distintos sentidos de positivismo jurídico y el derecho natural contemporáneo.
por Eduardo Barbarosch
“La Decisión Judicial. El Debate...