Argumentacion juridica

La tercera y última duda que quiero plantear está relacionada con la insistencia de Alexy en que la operación de ponderación se refiere siempre a un caso individual. Lo que conlleva una concepción que ha sido denominada una concepción ad hoc de la ponderación. Mientras la ponderación en abstracto es una ponderación definicionales decir, una asignación de peso independiente de lascircunstancias, pero inconcluyente, puesto que de la fórmula de Alexy se deriva que un principio con mayor peso en abstracto puede ser derrotado en concreto por otro con menor peso en abstracto; la ponderación en concreto es siempre ad hoc, y ello conlleva que una sola característica peculiar puede justificar una solución diversa de aquella que se ha atribuido a un caso anterior.9 De este modo, se veda uno delos modos de control racional de las decisiones judiciales: que basado en la articulación de dicho tipo de decisiones. Es más, se sustituye un modelo generalista de toma de decisiones, por otro de carácter particularista, una ola propiedad diferente (y, como ha de resultar obvio, si dos casos individuales son diferentes entonces tienen al menos una propiedad diferente) puede comportar una solucióndiversa para el caso. En mi opinión, estos tres problemas socavan gravemente el modelo de Alexy, puesto que no permiten ni prever Lo que los órganos de aplicación del derecho decidirán en los casos de conflictos entre principios constitucionales que establecen derechos fundamentales, ni menos aún someter a crítica racional y articulada sus decisiones.
Iv
¿Existe, entonces, alguna alternativa ala reconstrucción de Alexy de Ia ponderación, o más bien hemos de abrazar la triste conclusión conforme a la cual la ponderación es una actividad no sujeta a control racional?
Creo que existe alguna .alternativa que paso a explicar seriamente. Lo hago valiéndome de un ejemplo que Alexy ha usado en varias ocasiones (BverfOE vol. 86,1,11): un caso de colisión entre la libertad de expresión y elderecho al honor en el cual Ia revista satírica titanic había llamado “asesino nato” y, en otra edición posterior, “tullido” a un oficial de la reserva que era parapléjico, y que había
logrado ser llamado de nuevo a filas para llevar a cabo unos ejercicios militares. El ‘Tribunal Superior de Dusseldorf condenó a la revista a pagar una indemnización de 12,000 marcos alemanes al oficial. La revistainterpuso un recurso de amparo y, de acuerdo con la reconstrucción de Alexy, el Tribunal Constitucional consideró que mientras llamar al oficial “asesino nato” era una interferencia moderada o leve
en su derecho al honor, porque este tipo de apelativos eran usuales en su estilo satírico, y en cambio la interferencia en la libertad de expresión se considera grave; llamar “tullido” a un parapléjico seconsidera una interferencia gravísima que derrota la interferencia grave en la libertad de expresión de la revista. O sea que por este segundo apelativo únicamente estimó el Tribunal el recurso de amparo.
En este caso se ponen de manifiesto los problemas que he señalado, creo, en la concepción de Alexy. En primer lugar, ¿cuál de los principios, la libertad de expresión y el derecho al honor,tiene mayor peso en abstracto? Nada nos dice al respecto Alexy y, de ello, tal vez haya que concluir que Alexy considera que tienen igual peso. Sin embargo, sólo una teoría plenamente articulada de los derechos nos permitiría alcanzar dicha conclusión, y una teoría así está aún por
construir. En segundo lugar, ¿por qué denominar al oficial “asesino nato” es una interferencia moderada o leve (y, esmás, debería decirse si es moderada o es leve), mientras tildarle de “tullido” es gravísima (que, por cierto, no es una categoría presente en la clasificación de Alexy)? Y ¿por qué imponer una indemnización no muy alta, como en este caso, a los editores de la revista constituye una interferencia grave en la libertad de expresión? Alguien podría argüir, con perfecto sentido, que este tipo de...