artnulidadabsolutasudeclaraciondeoficio

La nulidad absoluta y su declaración de oficio
por
Luis MOISSET de ESPANÉS
(J.A. 1980-II-164)
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SUMARIO:
I.- Introducción.
II.- Casos de nulidad absoluta.
III.- Declaración de oficio.
IV.- La venta de influencia.

I.- Introducción.
El Código Civil argentino, en materia de nulidades, siguió el
sistema del brasileño Freitas, estableciendo dos clasificaciones
fundamentales, porlas que distingue; a) los actos nulos o de nulidad
manifiesta, de los actos anulables, o de nulidad dependiente de
juzgamiento; y b) las nulidades absolutas, de las nulidades relativas.
El maestro Henoch D. Aguiar, a justo título considerado fundador
de la "escuela de Derecho Civil de Córdoba", ya enseñaba los
principios que fundamentan esta doble clasificación, y uno de sus
discípulos, Buteler-nuestro primer profesor de Derecho Civil- ha

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tratado con detenimiento el problema en su tesis doctoral 1.
Conviene destacar, para evitar equívocos que a veces se deslizan
en algunos autores, que en el lenguaje de nuestro codificador -al
igual que en Freitas"nulidad manifiesta" y "acto nulo" son
expresiones sinónimas (artículo 1038 Código civil), como así también
se corresponden lasdenominaciones de "nulidad dependiente de
juzgamiento" y "acto anulable" 2. En este punto Vélez Sársfield ha
seguido casi a la letra el artículo 787 del Esboço.
La distinción entre los actos en "nulos" y "anulables" atiende
a circunstancias externas, y se vincula con la forma en que el vicio
se presenta a los ojos de los terceros; cuando no es necesaria una
previa investigación judicial para advertir losdefectos que existían
a la época de formarse el acto, estaremos frente a una nulidad
manifiesta, o sea un acto nulo; en cambio, cuando la determinación de
la existencia o inexistencia del vicio depende de un pronunciamiento
judicial, diremos que el acto es "anulable" 3.
En cambio la distinción entre nulidad absoluta y nulidad
relativa se funda en un aspecto de mayor importancia: la naturaleza
delvicio que afecta al acto, considerando que cuando por su gravedad
atenta contra el orden público la nulidad es absoluta; pero cuando la
sanción se ha instituido solamente en defensa de intereses privados,
la nulidad será relativa.
II.- Casos de nulidad.
Nuestro Código, en los artículos 1041 a 1046, brinda un catálogo
de actos "nulos" y "anulables", que sigue con bastante aproximación
el que contieneel Esboço de Freitas en los artículos 789 y 790. Así
vemos que entre los actos cuya nulidad es manifiesta, el artículo

1

. José A. BUTELER, Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos
(tesis), Boletín del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, N° 7, año 1938 y N° 8,
año 1939.
2

. Conf. Jorge J. LLAMBÍAS, Tratado de Derecho Civil. Parte General, ed.
Perrot, Buenos Aires, 1961, T. 2,N° 1887, p. 583 y 584. donde reproduce
textualmente lo que antes dijera en la obra que escribió conjuntamente con Manuel
ARAÚZ CASTEX (ed. Perrot, Buenos Aires, 1955, T. 2, N° 1544, p. 397).
Ver también Guillermo A. BORDA, Parte general, 4ª ed., Perrot, Buenos Aires,
1965, N° 1244, p. 388.
3

. Ver José A. BUTELER, Manual de Parte General, ed. Abaco, Buenos Aires,
1979, p. 335 y ss.

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1041menciona a los otorgados por personas "absolutamente incapaces"
(artículo 789, inciso 1 del Esboço), y en el artículo 1042 del Código
Civil argentino, se incluye a los incapaces relativos de hecho
(artículo 789, inciso 2 del Esboço); el artículo 1043 se refiere a
los actos ejecutados por personas a quienes dichos actos les estaban
prohibidos, o sea cuando mediaba una incapacidad de derecho (artículo
789,inciso 3 del Esboço) y, finalmente, el artículo 1044 contiene
una serie de hipótesis de vicios que se presentan de manifiesto
(simulación o fraude presumidos por la ley, prohibición del objeto
principal del acto, inexistencia de la forma ad solemnitatem, y
nulidad instrumental), que corresponden a los incisos 4, 5, 7 y 8 del
mencionado artículo 789 del Esboço.
En lo que se refiere a los actos...