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PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE
Por Luis Moisset de Espanés y María del Pilar Hiruela de Fernández.

SUMARIO: 1) Protección jurídica del software. 2) Distintos medios de protección del software
en general: 2.1) Derecho de Patentes; 2.2) Derechos de Autor; 2.3) El secreto industrial; 2.4)
Diseños y Modelos; 2.5) Marca o nombre; 2.6) Derecho especial. 3) Protección jurídica del
software en laArgentina. 3.1) Protección genérica; 3.2) Consagración legal expresa, aunque
deficiente; 3.3.) Perfeccionamiento de la protección legal. 4) )Patentabilidad del software en la
Argentina?. 5) Conclusiones.

1. Protección jurídica del software.

Desde los albores de la informática se ha planteado a los operadores del derecho el dilema de
otorgar una protección jurídica adecuada a este nuevo avance de laciencia.
En un primer momento, los regímenes legales centraron su mayor interés en lo que se dio en
denominar Ahardware@, esto es en el componente material de la computación, el ordenador(1).
En esta época, el Asoftware@(2) era considerado sólo como un componente más de la máquina,
como un programa que -inserto como una parte más del ordenador- controlaba la máquina y le
indicaba las tareas quedebía realizar(3).
Es decir, mientras la industria del hardware estuvo ligada con la del software, no se previó la
necesidad de proveer a éste último de una protección jurídica especial. El ordenador era el bien
jurídico que merecía una tutela legal y su programa estaba protegido por el régimen legal de
aquél.
Sobre el punto, no hubo mayores inconvenientes para el jurista.
Ello así por cuanto elhardware pudo insertarse fácilmente en las categorías jurídicas existentes,
siendo clasificable como Acosa mueble@ y su tutela se instrumentó a través de la patentabilidad.
Sin embargo, desde la década del 60, y en virtud de la espectacular baja del costo de los
componentes materiales de los sistemas informáticos registrada a partir de la tercera generación
de computadoras gracias a los procesos deminiaturización, el elemento intelectual de esta
industria (Ael software@) comenzó a ocupar el primer plano de la escena(4).

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En otras palabras, como resultado de la creciente demanda de los programas de computación, su
vulnerabilidad y gran costo económico, el Asoftware@ comenzó a adquirir -para la ciencia del
derecho- un valor independiente del hardware, generando un intenso debate en orden asu
protección jurídica.
A diferencia de lo que había ocurrido para la regulación del hardware, este nuevo objeto de
derecho no fue tan sencillo de tutelar, desde que aparecía como refractario a las categorías
jurídicas existentes, y presentaba como característica propia la de ser un Aobjeto inmaterial o
incorporal@.
En efecto, dada su particular naturaleza (intelectual, moral y económica), elsoftware fue reacio a
dejarse encuadrar en las clásicas categorías jurídicas existentes.
Por ello, la búsqueda de un régimen de derecho idóneo no ha sido fácil y aún hoy en día las
opiniones doctrinarias y jurisprudenciales no son unánimes al respecto.
Así, algunos han sostenido que el programa debe ser regulado a través del derecho de patentes;
otros, aseveran que el régimen idóneo para tutelar a losprogramas de computación es el propio
del Derecho de autor. Finalmente, un sector -hoy minoritario- considera que es menester crear un
nuevo ordenamiento jurídico, que atienda y prevea las particularidades que caracterizan al
software.

2. Distintos medios de protección del Software en General.

Tal como se señalara precedentemente, la singularidad del bien jurídico a proteger provocó que
ladoctrina y el derecho comparado señalaran una multiplicidad de posibles medios de tutela(5).
Sin intentar un análisis exhaustivo de las modalidades de protección propuestas, mencionaremos
los sistemas mayormente propugnados, puntualizando los beneficios que cada de ellos uno ofrece
y las diversas críticas u objeciones que se han formulado a su respecto.

2.1. Derecho de patentes.
Desde un inicio el...