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Teoría Pura del Derecho

En 1934 Kelsen publicó su contribución más granada y libro fundamental para la filosofía del Derecho: Teoría Pura del Derecho (Reine Rechtslehre). Esta obra se reelaboraría en los Estados Unidos con algunos cambios en 1960.

Kelsen se propuso con ello la elaboración de una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento moral para evitar ser una teoríacontaminada. Aspiraba a una verdadera teoría "pura".

Kelsen vuelve aquí a situar la existencia de la norma en su validez formal, es decir, en su conformidad con una norma superior. Según su referida teoría de la jerarquía de las normas a "peldaños" la validez de cada norma vendría sustentada por la existencia de otra norma de rango superior y, así, sucesivamente. Este proceso no puede serinfinito y, para ello, debe existir una norma hipotética (ficticia) fundamental (la llamada Grundnorm).

Cualquier norma jurídica no podría considerarse aisladamente sino como parte integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de autoproducción, vigencia y derogación). Respetando el orden jerárquico de las normas se formaría, así, un ordenamiento jurídico coherente. Lavalidez de las normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas y no por su contenido.

Este modelo dogmático de derecho, su juridicismo, significaba que el Derecho se intentaba comprender y justificar sólo desde el propio Derecho; sería una especie de "autismo jurídico" donde se evitarían las impurezas que proviniesen del mundo económico, moral, cultural o político.Parece que nuestro jurista austríaco no quería ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo estrictamente jurídico.

El problema, llevado a sus últimas consecuencias, es que la referida Grundnorm kelseniana, en la que descansa todo su ordenamiento positivo, está "presupuesta en el pensamiento" y Kelsen no pudo nunca definir dicha norma fundamental. Podría aproximarse a la Constitución o a laNorma fundamental de un ordenamiento jurídico, pero al no poder encontrarle, a su vez, un fundamento último meramente formal de su validez aparece como una importante carencia en el intento de Kelsen de crear una teoría del Derecho completamente formal ("pura").

En esta Teoría Pura del Derecho Kelsen niega también la distinción categórica entre el Derecho privado (i.e. derecho contractual comoproductor de derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho público (derecho constitucional, administrativo y penal, creador de derecho por imposición legislativa), y la califica de distinción ideológica al no querer ver la implicación del Estado en ambas esferas.

En cualquier caso, el Derecho privado sería una reminiscencia del Derecho pasado que sería gradualmente sustituido por el "superior" Derechopúblico. No es una casualidad que la mayoría de los positivistas vengan del campo del derecho constitucional y administrativo.

En su Teoría Pura del Derecho, Kelsen se opuso, una vez más, al dualismo de Derecho y el Estado y defendió su intrínseca unidad (monismo) ya enunciado en sus anteriores obras. Kelsen no concebía más Derecho que el emanado del Estado. El derecho anterior al Estado eraconcebido por el jurista austríaco como "Derecho primitivo pre-estatal". El emanado del Estado era un "orden normativo (coercitivo) centralizado" con validez espacial delimitada por el territorio nacional y validez temporal por el tiempo de su vigencia. Era el único Derecho a tener en cuenta para todo el que pretendiera ser un verdadero "científico" positivista del derecho.

Hans Kelsen criticaba alos juristas que anteponían la idea de justicia como conformadora del derecho, pues ésta no era más que la imposición de un interés sobre otro (o, a lo sumo, un consenso entre intereses individuales) y que, a la postre, la justicia no era más que una ilusión. No admitía siquiera la comprobación negativa de la justicia (la no injusticia) de las normas. Para él no es posible saber lo que es la...