Atienza Teor a de entender la Filosof a del derecho

CARACTERÍSTICAS RELEVANTES DEL POST POSITIVISMO JURIDICO (NO POSITIVISMO)
Para poder precisar las características relevantes del post positivismo jurídico (No positivismo), cabe señalar que nos referimos a una de las principales vertientes de teorías sobre el derecho, entre las cuales, además se encuentra el Positivismo jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la relación fuerte de las normas(reglas), a pensar en derecho en términos de completitud en su aplicación, en la cual no existe relación conceptual entre derecho y moral. Según Bobbio se puede clasificar el positivismo en tres versiones: i) Positivismo metodológico (tesis de neutralidad, tesis de las fuentes sociales y tesis de discreción), ii) Positivismo teórico, iii) Positivismo ideológico. Por otro lado, el No Positivismopuede admitir una clasificación en: i) Iusnaturalistas ontológicos, ii) Iusnaturalistas deontológicos, iii) Neo iusnaturalistas.
Las teorías antes señaladas (Positivismo y No positivismo) son consideradas como las más resaltantes en la filosofía del derecho, recalcando que el post positivismo es una forma de reacción de las corrientes positivistas que no resuelven todas las controversias, es decir,es una ante las insuficiencias del positivismo jurídico en casos difíciles (Atienza divide los casos en fáciles, difíciles y trágicos). En principio el positivismo jurídico no había sido tan criticado o puesto como término de discusión sino hasta la transformación del Estado de Derecho, que puede sintetizarse en la fórmula “del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho”, que se hasituado también la crisis del paradigma positivista en la cultura jurídica y el tránsito hacia un paradigma Post- Positivista, en la cual los principios han sido considerados un elemento que revela la vinculación del derecho a la moral.
En términos de Ferrajoli, el valor de la teoría sería confrontándola con su capacidad para poder explicarnos las diferentes practicas jurídicas para poder servirde orientación para los que hacen la dogmática jurídica. Por lo señalado, se puede precisar prima facie, que ambas teorías tienen similitudes y diferencias, por lo que para entender las características específicas del post positivismo, se confrontará con la vertiente positivista:
En el Post-Positivismo, existe una relación conceptual necesaria entre derecho y moral, asimismo, acepta que losordenamientos jurídicos han incluido en su normativa, algunos valores y principios morales, y en caso no se encuentren regulados, deberán ser resueltos por los operadores del derecho en principios y criterios de justicia que ya existen con algún grado de objetividad aunque no se encuentra expresado en las normas (reglas); en el positivismo, se deja a salvo la discrecionalidad del juez, el cual puedeser tener como base un criterio moral, pero no sería fundada en derecho sino en la razón.

En el Post-Positivismo prima el modelo de los principios, mientras que en el positivismo prima el modelo de las reglas. Las reglas son aplicables en la forma del todo o nada, si se dan hechos establecidos por una regla, entonces se determinan las consecuencias predispuestas por ellas; los principios, encambio, expresan una razón que empuja en una dirección pero no necesita de una particular decisión. Los principios, dotan de sentido a las reglas.
Como se advierte en el voto singular del Magistrado LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS, en el EXP. N.° 03908-2007-PA/TC (CASO PROVIAS), hace una distinción entre principios y reglas, señala en su Fundamento 12, “establecer que para cuestionar una sentenciaestimatoria que viola un precedente constitucional se debe recurrir a un nuevo proceso constitucional resulta violatorio del principio de economía procesal e incurre en un formalismo desproporcionado en detrimento de quien se ve afectado por una sentencia estimatoria que viola la Constitución a través de un precedente constitucional. Se permite, pues la violación de la supremacía jurídica de la...