autonomia privada y tipicidad

Autonomía privada y tipicidad contractual*
Fernando Hinestrosa**
Autonomía privada, poder de disposición de los propios intereses por iniciativa
personal; con estas expresiones, podría decirse, se trasunta un patrimonio cultural,
jurídico y político varias veces milenario1, denominado con distintos apelativos a
lo largo del tiempo, y, como es apenas natural, concebido sucesivamente de conformidadcon la ideología, no solo la imperante en la respectiva oportunidad, sino,
más singularmente, la profesada por los redactores del respectivo ordenamiento,
los jurisprudentes y el doctrinante que se quiera citar. Noción perteneciente a
la teoría o doctrina general del derecho, que hace parte de la dinámica jurídica,
fundamental en él y para el derecho privado, y en tal sentido comparable apenascon las nociones de derecho subjetivo y acto ilícito; en fin, motor del tráfico
jurídico, sin cuya presencia no es imaginable el desarrollo de sociedad alguna.

* Conferencia pronunciada en el Seminario sobre el Contrato, Universidad Católica de
Valparaíso, 24 a 26 de mayo de 1999.
** Rector de la Universidad Externado de Colombia, 1963-2012. La Revista de Derecho Privado
presenta, a partir deeste número, los trabajos referidos al derecho civil y romano de quien
fuera su fundador y constante y decidido animador. La mayoría de trabajos ya han sido
publicados pero el afán de facilitar su divulgación, en especial, entre los estudiantes, nos
lleva a volverlos a presentar, seguros no solo de su utilidad, sino también de su permanente
actualidad.
1 “En verdad, las categorías no son sino elfruto de una elaboración imponente de generaciones, en gran parte anónima, de una tradición más que milenaria que tiene sus raíces en
el estudio del derecho romano, tal como vino siendo entendido por varias generaciones
de juristas que se fueron sucediendo hasta llegar a nosotros”: E. Betti. Istituzioni di diritto
romano, Padova, 1942, Prefazione, xiii.

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Fernando Hinestrosa

Háblese deconvención2, o de contrato3 o más genéricamente de acto jurídico4,
o con mayor rigor y similar amplitud, de negocio jurídico5, o como tradicionalmente se solió hacer, de “declaración de voluntad”6, con empleo del giro con el
cual se introdujo a la doctrina la locución “negocio jurídico”7, de lo que se trata y
aquello que está en juego es la autonomía privada8, que ciertamente presupone un
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Como lohace el Code civil français, con preferencia de la locución genérica sobre la específica (ver, por ejemplo, arts. 1101, 1108, 1134).
3 El Código de Obligaciones suizo (OR) disciplina el contrato (capítulo 1, “Surgimiento
[de las obligaciones] por medio de contrato”), del primer título, de la primera sección, en
tanto que el Código Civil (zgb) solamente trae la expresión “negocio jurídico” apropósito
de la actuación de las decisiones y de la actuación de las personas jurídicas (§§ 55 y 68).
4 Como lo hace la doctrina francesa, al exponer la disciplina general del acto de disposición;
o se encuentra en el Código de Bello al emplear alternativamente las expresiones “acto”,
“declaración de voluntad”, “contrato” (ver, p. ej., arts. 1437, 1438, 1445, 1545, 1546 c.c.
chil.; 1494, 1495, 1502,1602, 1603 c.c. col.); o fue la opción que tomó el codice civile
italiano de 1942, al preferir la regulación concreta del contrato y simplemente prevenir
la aplicación de dichas normas a los actos unilaterales de contenido patrimonial en la
medida de su compatibilidad (ver arts. 1173,1 321 a 1323).
5 El abgb intitula la sección séptima de la segunda parte: “De los contratos y negocios jurídicos engeneral”. En tanto que el bgb dedica el tercer capítulo de la Parte General (§§
104-185) a los negocios jurídicos, con tratamiento particular del contrato (§§ 145-157).
6 Así, en los arts. 1445 c.c. chil. y 1502 c.c. col.
7 “Por declaraciones de voluntad o negocios jurídicos deben entenderse aquellos actos
jurídicos que no solo son actos libres sino de índole tal que al propio tiempo la...