ayuda

EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO
La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. (*)
CONCORDANCIAS:
C. arto 103 parr. 4
C.C. arts. 292, 297, 329, 632 inc. 4), 924, 962, 1021 inc. 6), 1076, 1079,
2060, 2064
C.P.C.arto 685
Comentario
Juan Espinoza Espinoza
1. Definición
El abuso del derecho es un principio general del Derecho que, como toda institu¬ción jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo (RUIZ SERRAMALERA, GAR¬CIA AMIGO,DIEZ-PICAZO, GULLÓN, BRECCIA, BIGLlAZZI GERI, NATOLl, BUS¬NELLI, entre otros) y ahí sí cabría su estudio dentro de la Teoría General del Derecho (como lo sostiene FERNÁNDEZ SESSAREGO).
En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia(cuando nos encontramos frente a una pretensión procesal abusiva) (GAMBARO).
2. Supuestos de abuso del derecho en la experiencia Jurídica comparada del common low y europea

En el área del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conoci¬miento de situaciones vinculadas con el abuso del derecho. Un leading lo encontramos en el Decoy case (caso de la escopeta): un propietario,Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba a la caza de pájaros con escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecino Hikeringill disparaba con su propio fusil para espantar maliciosamente los
(*) Texto según modificatoria introducida por el Código Procesal Civil (D.Leg. N" 768), cuyo Texto Único Ordenado fue autorizado por R.M. N" 01 0-93-JUS de 23-04-93.


pájaros. Se estableció, en la época, que nose podía usar las facultades legales con el solo objeto de dañar a otro (RODRíGUEZ ARIAS BUSTAMANTE).
En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino, responde a título de nuisance, vale decir, dentro de los principios de la responsabilidad objetiva (Hollywood Si/ver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936, 46). Quien tieneconocimiento de la particular sensi¬bilidad de los visones al rumor y no obstante ello causa ruidos fuertes en las proximi¬dades de un criadero, responde de los daños, sea a título de negligence que a título de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R., 1953, 65) (GAMBARO).
En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron aplicando el arto 1382 del Code, que regula elresarcimiento del daño por responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietario levantó una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no tenía tiro, con el solo propósito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenció que se "debe tener por límite la satisfacción de un interés serio y legítimo" (RODRíGUEZ-ARIAS BUS¬TAMANTE).
El segundo caso,Clément-Bayard, fue conocido por el Tribunal de Compañía, después por la Corte de Amiens en 1913 y por la Corte de Casación, en el cual un especulador compró un terreno, construyendo obras formidables con enormes pun¬tas de acero que desgarraban las envolturas de los dirigibles que salían frecuente¬mente de un hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes de la entrega, con el propósito devender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se falló que el titular de un derecho no puede ejercitarlo "en vista de otro objeto que aquél para el cual ha sido reconocido por el legislador" (RODRíGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE).
Se advierte, con razón, que si bien es cierto que los derechos potestativos (patria potestad, potestad marital, entre otros) en el pasado eran ejercidos arbitrariamente, en la...