Bachiller

UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
DEPARTAMENTO DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES

DERECHO POSTIVO Y DERECHO VIGENTE
Dr. José Humberto Morales

Etimológicamente la expresión “positivo” hace referencia a alguien que lo pone o establece, ya se trate de Dios (como lo concibe Tomás de Aquino al aludir a la ley divina)[1] o al hombre (ley humana), porque elDerecho es establecido por quien tiene la facultad para hacerlo. En ese concepto, es indudable que toda clase de normas jurídicas (leyes, sentencias, contratos, testamentos, costumbres etc.), sin interesar su diverso origen real, constituye en conjunto lo que se denomina derecho positivo.
Parte de esta noción de derecho positivo a su vez se ha fundado en aquella corriente del pensamientojurídico-filosófico denominado positivismo Jurídico: entendido como “aquella concepción particular del Derecho que vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción: el Estado”[2]. El positivismo bajo esta acepción eleva a la ley sobre las restantes fuentes del derecho y conceptúa al ordenamiento jurídico como un todo pleno y coherente.
Reduce, enconsecuencia, al Positivismo al campo del Derecho, y se caracteriza por el análisis del Derecho positivo –el Derecho puesto por el gobernante- en oposición al Derecho natural –o Derecho puesto por Dios o por la naturaleza. Este sentido restringido aparece y se desarrolla de manera simultánea con la concepción moderna del Estado, y se consolida como doctrina jurídica en el siglo XIX, en especial a partir dela aparición del Código civil napoleónico.[3]
De ahí entonces, DERECHO POSITIVO: es el sistema de normas coercibles que han regido o rigen la convivencia social, es decir, la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Ello pasa por considerar que tales normas tienen el reconocimiento del poder público de un Estado determinado y por haber cumplido con las formas externas de creación oreconocimiento de normas jurídicas.
Pero ¿cuál es la causa que da nacimiento al sistema normativo jurídico? Porque no basta decir que el Derecho positivo es el derecho que se pone o establece por quien tiene facultad para hacerlo. Es cierto que el Derecho es producto de la actividad humana; es decir, producto de la inteligencia y de la voluntad libre, y como producto cultural siempre ha de llevar elinflujo del espíritu humano que va a determinar sus modalidades, y ello puede interpretarse como que el origen real de procedencia de las normas jurídicas no interesaría, pues que pueden haber surgido de forma espontánea, como es el caso de las normas consuetudinarias, o bien forma reflexiva como es el caso de la ley, la sentencia judicial, el contrato, etc. Nada más alejado de la realidad, en lanoción positivista.
El Positivismo jurídico ha precisado a quiénes pertenecen tales voluntades, al responder que sólo la poseen los legisladores, o sea, quienes tienen la autoridad o facultad de dar leyes. Y esta autoridad o facultad, en un Estado organizado y regido por leyes (un Estado de Derecho), recae concretamente en aquéllos a quienes la leyes les reconoce tal autoridad. Es decir, aquienes les reconoce la denominada “iniciativa de ley” (nuestra Constitución lo establece en el art. 133). De ahí que sólo sea el producto de la actividad legisladora lo que se denomina Derecho positivo.
Como se observará, la noción de Derecho rebasa la noción de Derecho positivo; pues para que haya Derecho positivo hasta que así lo decida la voluntad del legislador, pero para que hay Derecho, talvoluntad debe ser complementada con la voluntad de los súbditos: el derecho positivo debe encontrar un mínimo de acatamiento entre los súbditos. Tal acatamiento no es otorgado si los súbditos consideran que la materia (o contenido) de las normas jurídicas no es justa o si no están conformes con la forma o procedimiento que el legislador ha seguido para promulgarse.
De ahí que la causa del derecho...