Batopilo

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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CAPÍTULO PRIMERO
LAS FUENTES Y LAS DOCTRINAS SOBRE LA RELACIÓN
ENTRE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Y DERECHO INTERNO
I. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. Introducción
El derecho internacional (DI) es un sistemajurídico específico por su carácter descentralizado, y no puede ser de otra manera, ya que responde a
una realidad internacional muy concreta (con una subjetividad muy diferente a la existente en el derecho interno de los Estados). Sus fuentes de
creación son categorías esenciales que han sido motivo de una discusión
académica permanente, pues su concepción depende de las diferentes
escuelas delpensamiento jurídico internacional que las sostengan.
La doctrina tradicional, aunque no única,1 considera que las formas de
manifestación, es decir, las fuentes del derecho internacional, son los tratados internacionales, la costumbre, los principios generales del derecho,
y como fuentes subsidiarias están la doctrina, las decisiones jurisprudenciales y la equidad. Durante todo el siglo XX estafue la postura dominante; sin embargo, de un examen detenido, sobre todo de la práctica internacional, es posible advertir que la normativa internacional tiene formas de
manifestación más amplias, y en algunos casos más sofisticadas. Esto es
interesante, pues al no ser consideradas como fuentes, estas nuevas manifestaciones crean un vacío jurídico, que se manifiesta en la falta de con1 En unconocido artículo, sir Gerald Fitzmaurice hace una diferencia entre fuentes
reales y fuentes formales (los tratados internacionales y la costumbre) y fuentes reales
(los principios generales del derecho y las decisiones judiciales). Pero, en esencia el derecho natural es una fuente del derecho internacional (Fitzmaurice, Gerald, “Some Problems Regarding the formal sources of internacional law”, enKoskenniemi, Marti, Sources of international Law, Ashgate, Dartmouth, 2000, pp. 57-80).

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LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

troles internos y en la poca atención que la doctrina de DI pone sobre
ellas. En parte, esta situación se ha debido a una especie de sacralización,
y al mismotiempo a una congelación que se ha hecho del artículo 38-1
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ECIJ), cuando en realidad es meramente un punto de referencia. Entonces, el objetivo de la doctrina debe ser desacralizar el artículo 38-1 y poner a la práctica de los
Estados en su correcta dimensión.
2. Antecedentes del artículo 38-1 del Estatuto de la Corte
Internacional deJusticia
Los antecedentes más remotos de la mención de las fuentes en un documento jurídico internacional los encontramos a principios del siglo
XX, cuando el artículo 7o. del XII Convenio de La Haya, del 18 de septiembre 1907, que creó un Tribunal Internacional de las Presas (TIP), en
forma más o menos parecida al artículo 38-1. En efecto, el convenio de
La Haya establecía:
Si la cuestión de quese trata de resolver está previsto por un convenio en
vigor entre el beligerante que ha realizado la captura y el otro Estado que
es parte en el litigio (o cuyo súbdito sea parte en el mismo) el Tribunal
aplicará las estipulaciones de derecho.
A falta de tales estipulaciones, el tribunal aplicará las normas del derecho internacional. Si no existiesen normas generales reconocidas, el Tribunalfallará según los principios generales del derecho y de la equidad.2

Es evidente que el Convenio de La Haya de 1907 se refiere a los tratados
internacionales, a la costumbre, a los principios generales del derecho y
por último a la equidad. En ese momento no se cuestionaba sobre si eran las
únicas fuentes del derecho internacional. Era claro que era un mero punto
de referencia para el...