Bibliografía

LA ELUSIÓN, EL ABUSO DEL DEREHO Y EL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO TRIBUTARIO CHILENO


Abordaremos en esta oportunidad la elusión, en particular en su faceta ilícita, a la luz de la ley tributaria y de los Principios Generales del Derecho, esos grandes desconocidos, que siempre han estado allí, pero que nos cuesta -o no nos conviene- reconocer.

Rafael Martínez Cohen
Abogado
Profesor deDerecho Tributario
P.U.C.V.




Conceptos previos


Antes de entrar a nuestro análisis, debemos diferenciar los conceptos de evasión, elusión y planificación tributaria, para lo cual seguiremos a Ugalde y García:


“En la planificación el contribuyente opta por una de las alternativas dispuestas por el legislador en forma expresa o implícita para que los particulares organicen susnegocios”.


“Entendemos que en la elusión existe un escalón o un grado superior a la simple planificación tributaria, puesto que en la primera son muchas las ocasiones en que el contribuyente utiliza formas jurídicas infrecuentes o atípicas o bien "se aprovecha" de lagunas, vacíos, errores o contradicciones del legislador”.


“Diferencias entre elusión y evasión”:


“La diferencia está enque en la elusión el contribuyente impide el nacimiento de la obligación tributaria situándose en una zona donde no llega la ley tributaria mediante un medio lícito, aun cuando sea infrecuente”.


“En cambio, en la evasión la obligación tributaria nació y el contribuyente mediante una maniobra dolosa impide que la Administración Tributaria la conozca o permite que la conozca, pero no por suverdadero monto”. (Ugalde y García (2006) pp. 79, 101 y 102).


¿Qué sucede cuando en un acto elusivo existe abuso de un derecho o fraude a la ley?


Alcalde señala “Fueyo entiende que hay fraude a la ley cuando por actos reales (no simulados) y voluntarios aunque a veces sin que exista necesariamente intención fraudulenta a juicio de la mayoría, se crea de hecho una situación aparentementelícita y conforme a la ley, tomada ésta en su literalidad; pero que tiene como efecto violar el espíritu de la ley, pudiendo infringir a este respecto el contexto o bien normas determinadas.”


“………abusa del derecho subjetivo quien lo desvía del fin para el cual ha sido otorgado y actúa con fraude aquel que busca eludir una norma obligatoria utilizando para ello un camino concebido por el DerechoPositivo, aunque con un fin diverso. De este modo, se ha podido sostener que el fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado, el abuso de poder en Derecho Administrativo y el abuso del derecho en el Derecho Privado son instituciones que expresan la misma idea. Desbois, en la misma línea, piensa que el abuso es un género de actos ilícitos y el fraude una especie de ese género, caracterizadopor los rodeos empleados, por las combinaciones ingeniosas; en el abuso, en cambio, no se emplean tales expedientes, la violación es más directa". (Alcalde Rodríguez (2005) pp. 87-142).


Fuente legal del fraude a la ley.


Que el fraude a la ley, pese a no estar consagrado expresamente en nuestra legislación, es un Principio General del Derecho, lo ha expuesto en forma clara Fueyo, alseñalar : “Aunque el fraude a la ley no está consagrado en el art. 10 del Código Civil, es incuestionable que, siendo, sin embargo, expresión incontestable de represión del "acto contra legem", este valioso género sirve precisamente para apoyar el argumento en orden a que en el art. 10 debemos encontrar un germen lógico para la admisión legislativa del fraude a la ley, en nuestro propio Código, al menosindirectamente”.


“En el art. 22 del Código Civil encontramos una nueva oportunidad de fundamentación en texto indirecto. Expresa dicha norma: "el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía".


"Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,...