Bien Juridico Que Se Protege

¿Bien jurídico que se protege? Desacuerdo doctrinal.

Discusión incluso de carácter constitucional sobre si era admisible o no establecer algunas causas de justificación del aborto (despenalización).

La 1ª ley de despenalización del aborto fue recurrida ante el TC porque según los recurrentes, vulneraba el art. 15CE que proclama el derecho a la vida. Por tanto, desde la concepción de losrecurrentes, el bien jurídico es la vida.

El TC declaró en sentencia del año 85 que el aborto era despenalizable en ciertos casos. Es protegible la vida, pero se basaba en que el derecho a la vida entra en conflicto con otros derechos constitucionales como el derecho a la libertad y a la dignidad de las personas (derechos de la mujer a no tener que soportar un embarazo no deseado). Los supuestosdespenalizados eran:

- cuando el embarazo suponga peligro para la salud embarazada

- feto con graves taras físicas/psíquicas

- feto producto de una violación

El TC impuso determinadas garantías (luego las veremos).

- Bien jurídico: la vida humana dependiente (=vida humana prenatal).

Antes del nacimiento, hay vida, pero es dependiente (no puede vivir fuera del seno de la madre). Elproblema es determinar cuál es el comienzo/final de ese bien jurídico.

La vida humana dependiente empieza cuando el óvulo fecundado anida en el útero.

Ha de ser un óvulo que tenga viabilidad (excluye por tanto los óvulos fecundados extrauterinos y aquellos que padecen un desarrollo celular anómalo).

El final: el nacimiento, cuando el niño tiene respiración autónoma (vida independientebiológicamente).

- El sujeto pasivo: El titular del bien jurídico protegido. Pero se necesita ser persona física para poder ser titular de derechos. Para ser persona física se debe ser un nacido, viable, con 24 horas de vida... (según establece el CC).

Según el profe, no se puede admitir que el feto no pueda ser titular del bien jdco, porque entonces ¿quién lo sería?

¿La madre? No tienesentido, porque la madre no puede ser al mismo tiempo autora y víctima.

¿El Estado o comunidad interesada en que ese niño/a nazca? Tampoco tan claro.

Por tanto, sólo puede ser sujeto pasivo el mismo nasciturus (no nacido), aunque sea sólo un derecho otorgado por el legislador, al margen de la personalidad civil.

- Sujeto activo:puede ser tanto la madre como un tercero.

- Objeto material(persona o cosa sobre la que recae la acción): también es el feto, siempre que sea un embrión viable, ya implantado en el útero.

- La acción:causar la muerte bien se dentro del útero o bien cuando, con el fin de quitarle la vida, se provoca su expulsión uterina fuera de la madre.

* La acción debe ser idónea para producir el resultado. Se trata de un delito de resultado: necesidad deexistencia de //relación de causalidad// entre acción y resultado.

- Diversos tipos de acción:

1) art. 144: //“El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos,públicos o privados, por tiempo de tres a diez años. Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la nuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.”//

Aborto que además de ir dirigido contra el feto, se realiza contra la voluntad de la mujer.

¿Estamos ante un concurso de delitos? No. Lo que hay es un concurso de leyes (el tipo absorve el desvalor delataque a la libertad de la mujer, por eso la pena aplicada es más elevada).

¿Cabe la comisión por omisión? En principio no hay inconveniente en aceptarlo, pero puede ser difícil sin la voluntad de la mujer. (Ej. Mujer va a abortar contra su voluntad por problema inminente y ginecólogo no lo evita, pudiendo evitarlo dándole un tratamiento).

Sí cabe la tentativa y es más discutible con la...