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Derecho internacional, teoría de los juegos, y moralidad

Derecho internacional, teoría de los juegos,
y moralidad
Fernando Tesón *
Traducción de Lelia Mooney Sirotinsky

INTRODUCCIÓN
A partir de la obra de Grocio, los juristas han identificado al consentimiento
de los estados como el fundamento del derecho internacional.1 De acuerdo con
esta teoría (llamada positivismo), solamente lasdos formas standard del
consentimiento, la costumbre y el tratado, crean derecho internacional.2 La
costumbre es consentimiento agregado a través del tiempo, o aquiescencia de la
mayoría o algunos de los estados (costumbre universal o regional) a un
comportamiento mutuo; un tratado es el producto del consentimiento dado en
un acto. Existen distintas versiones del positivismo, pero la másdifundida afirma
que los estados prestan consentimiento motivados por el interés.3 Desde este
punto de vista, los estados crean derecho internacional en dos etapas: primero
identifican temas de interés común, y luego prestan consentimiento a aquellas
normas que mejor respetan tales intereses. Los estados celebran tratados y crean
costumbre a fin de cooperar, si sus intereses convergen; o dealcanzar
compromisos aceptables, si sus intereses divergen. Ellos prestan su
consentimiento al derecho internacional a partir de su interés particular, y a su
turno, su consentimiento crea obligaciones jurídicas. Así, el positivismo descansa
sobre dos pilares: el interés nacional y el consentimiento estatal. De acuerdo a
la tesis que aquí examino, los estados actúan motivados por el interésnacional
*
Profesor de Derecho, Arizona State University y Universidad Torcuato Di Tella. Este trabajo
forma parte de su libro A Philosophy of International Law (Westview Press, 1998).

1. Sería demasiado extenso incluir una lista de autores positivistas de derecho internacional. Un
ejemplo representativo incluye: Louis Henkin, How Nations Behave (1979); Thomas P. Franck, The
Power of LegitimacyAmong Nations (1990); Ian Brownline, Principles of International Law (1990);
George Schwarzenberg, The Inductive Approach to International Law (1965); Lassa Oppenheim,
International Law (H. Lauterpacht 8va. edición, 1955). Hans Kelsen, posiblemente el positivista más
profundo plantea problemas especiales porque rechaza expresamente el consensualismo. Ver Hans Kelsen,
Principles ofInternational Law, págs. 152-155; 311-317 (1952). En otro lugar he demostrado por qué
considero que Hans Kelsen es un consensualista. Ver Fernando R. Tesón, “International Obligation and
the Theory of Hypothetical Consent,” Yale Journal of International Law, vol. 15, 1990, págs. 84, 98, 99.
El positivismo como una teoría de jurisprudencia internacional es una subespecie del positivismo como
una teoríageneral de la jurisprudencia, pero no son idénticas. Ambas rechazan las apelaciones a la moralidad
o al derecho natural. Pero mientras el positivismo internacional descansa en el consentimiento del estado,
el positivismo general simplemente cree que la verdad de las proposiciones jurídicas no depende de la
verdad de proposiciones morales.
2. No exploro aquí “los principios generales del derechoreconocidos por las naciones civilizadas,”
(artículo 36 ( c ) del Reglamento de la Corte Internacional de Justicia) debido a que son menos importantes
en la práctica y también porque la mayoría de los autores los conciben de manera positivista, como
aquellos principios del derecho reconocidos en las leyes internas de los estados. Ver, Walter Friedmann,
“The Uses of ´General Principles´ in theDevelopment of International Law,” American Journal of
International Law, vol. 57, 1963, págs. 279, 282-83.
3. Ver, por ejemplo, Henkin, en nota 2, págs. 32-37 de A Philosophy of International Law.

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Revista Jurídica de la Universidad de Palermo

cuando se enfrentan con otros estados y crean, como resultado de dicha
interacción, normas que regulan temas de interés común. Según los...