Bolilla8

BOLILLA 8

FUENTES DEL DERECHO.


Concepto de costumbre: son conductas que se repiten ante similares circunstancias con convicción de obligatoriedad. Debe existir un sentido común que una a todas las circunstancias que son costumbre. Es el punto de partida natural de la evolución jurídica.
La costumbre como fuente es la costumbre jurídica: es repetición de costumbre e interferenciaintersubjetiva, tiene como finalidad la creación de una norma consuetudinaria.
Grados de la costumbre: usos sociales.
Los usos sociales (reglas de cortesía, convencionalismo social) denominados también costumbres deben diferenciarse de la costumbre jurídica. Ej., los usos sociales a los que se suele decir que estoy obligado por convencionalismo, no constituyen costumbre jurídica, pues no definen derechos ydeberes correlativos.
La obligación es facultativa (puede hacerse o no).
Mera costumbre: hecho social de que en circunstancias similares, los integrantes de un determinado sector de un grupo social, se comportan de la misma manera, repite el mismo comportamiento.
Costumbre jurídica: es la costumbre cuya violación implica una sanción administrada por un órgano de la comunidad. Es cuando dentro dela costumbre hay alguien que puede exigir que me comporte de determinada manera. Es coercible. En el deber de uno aparece el derecho de otro.
Hábito: es la costumbre individual (según Von Wright, costumbre es el hábito social).
La costumbre contiene un elemento ideal genérico que es lo repetido.
Clasificación de la costumbre:
* según su relación con la ley:
costumbre según la ley: si la ley serefiere a la costumbre, es decir, deja que la costumbre regule la situación.
costumbre mas allá de la ley: cuando no hay ninguna ley (existe una laguna legislativa) para solucionar el caso, el juez utiliza la costumbre.
costumbre contra la ley: la costumbre se genera aún cuando hay ley, pero ésta no contempla las necesidades, se genera una costumbre contra la ley y aún más fuerte eldesuetudo1.
Desuetudo: es la "derogación (anulación) de la ley por la costumbre", pero a la ley solo puede derogarla otra ley, por lo tanto, sería la pérdida de vigencia de una ley por una costumbre violatoria que prevalece.
Costumbre derogatoria: es la costumbre que deroga una ley que alguna vez tuvo vigencia.
Costumbre abrogatoria: costumbre que está en contra de la ley desde su principio, la ley nuncaentró en vigencia, nunca se cumplió.
Prueba de la costumbre: la costumbre es un hecho, y en los juicios los hechos en que yo fundo mi posición y los otros deben ser probados. Al derecho no hay que probarlo, pues el juez lo conoce, solo hay que invocarlo.
Existen algunos hechos que son tan públicos y notorios que no tengo necesidad de comprobarlos a pesar de ser hechos (inflación). El juez estáobligado por la costumbre siempre que ésta sea acatada continuamente, sustentada como obligatoria y que no sea incompatible al derecho legislado.
"Ross": dice que la doctrina tradicional del derecho consuetudinario trata de establecer bajo que condiciones el juez está obligado por la costumbre.
Para el derecho inglés Allen ha formulado las siguientes condiciones:
» inmemorial (antiguo): cuando lacostumbre ha tenido vigencia por un largo tiempo, se considera que ha existido desde tal fecha y que ha sido atacada continuamente.
» haber sido ejercida en forma pacífica: por supuesto que si se reúnen o no estas condiciones queda a criterio del juez, ya que tiene amplia libertad.
=» Medios probatorios de la costumbre «=
- documental.
- testimonial.
- pericial (peritos que expiden sobre el tema delcual son expertos).
- confesional o de absolución de posiciones.
- informativa (mediante oficios de juez pide a ciertas personas o lugares que se informen).

Importancia de la costumbre como fuente según las distintas ramas del derecho.
Derecho Constitucional: la Constitución no tiene que tener necesariamente una fuente legal, sino que puede emanar de la fuente consuetudinaria. En nuestra...