Cap__II_cayetano_betancur

CAYETANO

BETANCUR

IMPERATIVO
Y
NORMA EN EL DERECHO
HOMENAJE JUBILAR

A HANS KELSEN

Existe acuerdo y casi unánime, en que la Teoría general del derecho y
del Estado que Hans Kelsen publicó en inglés, en 1944, representa la fase
definitiva del pensamiento del genial filósofo y jurista, que tan tremendo
vuelco dio a la teoría jurídica desde el primer decenio de este siglo".
Uno de los temas quecon más delectación trata Kelsen y desde sus
primeras obras, es el del derecho como imperativo. Y a este propósito se
considera que la refutación de Kelsen del imperativismo jurídico, es una de
las mayores hazañas de su investigación filosófica, con la cual dejó
definitivamente sepultada la concepción imperativista.
Circunscribiéndonos
a este tema, traigamos aquí unos lugares en que
Kelsen estudiala teoría imperativista:
Al examinar la afimación de Austin: "Toda ley o regia ... es un
mandato. O mejor dicho, las leyes o reglas en sentido propio son especies
de mandatos", Kelsen observa que "no todo mandato es una norma válida.
U n mandato es una norma únicamente cuando obliga al individuo a quien
se dirige, o sea, cuando este debe hacer lo que el mandato reclama. Cuando
un adulto ordena aun chiquillo hacer alguna cosa, no es este un caso de
mandato obligatorio, por grande que sea la superioridad del poder del
adulto o por imperativa que resulte la forma del mandato. Pero si el adulto
es el padre o el maestro del niño, entonces el mandato obliga a este. El que
el mandato sea o no obligatorio depende de que el mandante esté o no
autorizado para formular el mandato">,
Ahora bien, estaautorización no puede provenir del mandato en sí, ya
que no todo mandanto está autorizado, de donde debe concluirse que el
derecho no es el mandato, sino a lo sumo un mandato autorizado, en
donde el concepto de "autorización"
resalta con mayor fuerza que el
mandato mismo, y hasta llega a eliminarlo, como lo veremos en otros
lugares.
I Teoría general del derecho y del Estado, traducción
del ingléspor Eduardo García
Máynez. Edil. Imprenta
Universitaria,
México, 1950. (A esta edición nos seguiremos
refiriendo j.
2 Op. cit .. ps. 31-32.

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Por de pronto, el propio Kelsen, refuntando un pasaje de Austin
según el cual el mandado se distingue de un deseo en que la persona a
quien se dirige está expuesta a recibir un daño si no cumple lo ordenado,
observa que un mandato de un bandido no esobligatorio, aunque este se
encuentre en condiciones de imponer su voluntad. Y por eso añade Kelsen:
"Reiterérnoslo:
un mandato es obligatorio no porque el individuo que
manda tenga realmente una superioridad
de poder, sino porque está
autorizado o facultado para formular mandatos de naturaleza obligatoria.
y está autorizado o facultado únicamente si un orden normativo, que se
presume obligatorio,le concede tal capacidad, es decir, la competencia
para expedir mandamientos
obligatorios'".
Pero la crítica que en un análisis posterior hace de la teoría
imperativista, lleva a Kelsen a desentrañar los elementos sicologistas de esa
doctrina, los cuales le permiten objetar así:
"En el sentido propio de la palabra, un mandato existe únicamente
cuando un determinado individuo realiza y expresa unacto de voluntad.
En el sentido propio del vocablo, la existencia de un mandato presupone
dos elementos. Un acto de voluntad que tiene como objeto la conducta de
otra persona, y la expresión del mismo acto por medio de palabras, gestos
y otros signos. Un mandato solo existe en cuanto ambos elementos
concurren. Si alguien me manda algo y, antes de ejecutar la orden, tengo
una prueba satisfactoria deque el acto de voluntad subyacente ha dejado
de existir -la prueba puede ser la muerte del mandante-,
entonces ya no
me encuentro colocado frente a ningún mandato, aunque la expresión de
este subsista -como
ocurriría, por ejemplo, tratándose de un mandato
escrito-e-l".
Advierte así Kelsen que no es el mandato fuente de obligación, lo que
se ve más claro todavía en el testamento como acto de...