CAP03

Capítulo 3
El dominio del subsuelo

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¿A quién pertenecen los hidrocarburos?
¿Quién es el dueño del subsuelo?
En el continente americano coexisten dos tradiciones
institucionales absolutamente distintas, vinculadas al legado
británico e ibérico respectivamente, como respuestas a este
interrogante de fundamental importancia para el desarrollo
económico de cualquier país: la propiedadprivada de los
recursos del subsuelo, en el caso de los Estados Unidos de
América, y la propiedad estatal de los mismos en América Latina.
En los Estados Unidos de América el imperio del principio de
accesión, heredado del sistema jurídico británico, "cujus est
solum, ejus est usque ad coelum et ad inferos" ("aquel a quien
pertenezca el suelo, también es dueño de todo lo que se
encuentra por encima ypor debajo de una extensión indefinida,
hasta el cielo y el infierno") permitió que las riquezas del subsuelo
fueran propiedad de los individuos y no del estado, lo cual alentó
la inversión, la toma de riesgo y la innovación tecnológica. En
Titusville, Pennsylvania, el negocio petrolero, iniciado en 1858,
alcanzó niveles insospechados.
Existen dos grandes
tradiciones en relación
a la propiedad delsubsuelo: la británica
y la ibérica.

La propiedad privada del petróleo y del gas desarrolló para su
exploración la figura del "contrato de arrendamiento": el
propietario de la superficie contrataba con un tercero para
perforar la superficie del terreno y obtener los minerales que se
encontraban por debajo de ella, especificándose en los
contratos los términos, condiciones de pago y obligacionesde
ambas partes. Dichos contratos evolucionaron espontáneamente
sobre la base del método de prueba y error.
Complementando el principio de propiedad privada, y como
respuesta a los conflictos derivados del carácter migrante de los
hidrocarburos (el petróleo y el gas no respetan los límites del
terreno y pueden ser drenados desde pozos vecinos), la
jurisprudencia desarrolló la "regla de captura". En1889 la Suprema
Corte de Pennsylvania emitió un fallo por el que se asimilaba la
movilidad del petróleo crudo con la de un ciervo que en marcha

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veloz transita en libertad, de
propiedad en propiedad, hasta que
es capturado por un dueño en sus
tierras. Los tribunales –trabajando por
analogía con los conflictos
emergentes entre los distintos
copropietarios– determinaron que la
propiedad delpetróleo y del gas en
su estado natural no existía (pese a lo
que se les prohibía a terceros perforar
horizontalmente, por considerarse
intrusión en la propiedad ajena,
desde una superficie que no se
encontrara por encima de las
reservas): así, la propiedad sólo se
haría efectiva cuando se tomara
posesión física. De esta manera se
complementó el título de propiedad
sobre los minerales sólidosexistentes
en el terreno abarcando el caso de
los minerales migrantes.
La "regla de captura" se mantiene
aún hoy vigente en los EEUU. Es
importante comentar que este nuevo
concepto, el de la norma de captura
(rule of capture), modificó los hábitos
y formas de exploración y producción
de los yacimientos acelerando los
tiempos y costos de desarrollo, dado
que en la práctica la perforación de
un pozoexitoso impulsaba a los
propietarios vecinos a perforar
rápidamente con el fín de "capturar"
su porción de producción y/o evitar el
escape de la misma al campo
vecino. Esto creó gran actividad y
también, en muchos casos, un
desorden inicial.
Contrariamente, y como resultado
de la herencia institucional de España
y Portugal, en América Latina rigió el
régimen regalista, por el cual el rey o el estadoeran los
propietarios de las riquezas del subsuelo. Ya antes del
descubrimiento de América, las Ordenanzas de Alcalá de 1348
establecían que el Rey de Castilla era propietario de las riquezas
del subsuelo (todas las mineras de oro, é plata, é de plomo, é de
otra guisa cualquiera minera sea en el señorío del Rey, ninguno
non sea osado de labrar en ella sin mandato del Rey), tendencia
que se vio...