CAPITULO 11 TLCAN

La definición de inversionista e inversión es igualmente vaga, pues incluye virtualmente cualquier forma de participación, título de deuda, muchos préstamos a una empresa, bienes adquiridos en espera de un beneficio económico, otros intereses dimanantes de una promesa de capital, etc. Los accionistas minoritarios de una compañía, algunos tenedores de bonos y otros inversionistas “pasivos”pueden ejercer los derechos de un inversionista de conformidad con el Capítulo 11, en algunos casos sin el consentimiento de la propia compañía. Es previsible que un componente extranjero pueda agregarse estratégicamente a una inversión nacional, simplemente para tener acceso a los derechos y correctivos extraordinarios que se encuentran en el Capítulo 11.


Hay cinco disciplinas a las cuales debenadherir las Partes:
trato nacional;

trato de nación más favorecida;

nivel mínimo internacional de trato;



Prohibiciones contra ciertos requisitos de desempeño a los inversionistas; ydisposiciones que rigen la expropiación.
Las más conocidas en la comunidad ambiental son las disposiciones sobre expropiación.
Pero las otras disposiciones también son preocupantes desde la perspectiva del desarrollosustentable. Los desafíos actuales del Capítulo 11 sólo contra Canadá ya han movilizado las cinco disciplinas, tratando de reclamar daños por medidas ambientales canadienses.
Como se sostiene a continuación, cada una de esas disciplinas tiene una carga de
Incertidumbre con importantes repercusiones negativas sobre el desarrollo sustentable.
Arts. 1102, 1103: Trato nacional y trato de nación másfavorecida (NMF). Son normas
Comparativas que requieren que un país receptor trate a un inversionista extranjero de manera “no menos favorable” que el modo en que trata a sus propios inversionistas o a los de cualquier otro país. Esto parece justo, pero su aplicación en la práctica plantea varios interrogantes. Primero, ¿qué significa “no menos favorable” para un regulador del medio ambiente?¿Significa que un inversionista extranjero debe recibir mejor trato que cualquier otra empresa? ¿Requiere un trato ordinario, si eso puede medirse? ¿Puede establecerse la comparación con una empresa nacional que recibe el trato menos favorable entre todas las empresas nacionales? En un caso en trámite, se aduce que el inversionista ha recibido un trato menos favorable que algunas firmas nacionales,porque está sometido a cuotas de exportación de madera blanda de aserradero en la provincia en que opera (igual que lasfirmas nacionales en esa provincia), pero esas restricciones no existen en algunas otras provincias. En otro caso un inversionista arguyó que aun cuando no hubiese firmas nacionales que produjeran su producto (MMT, un aditivo para la gasolina), una prohibición de importación violabasus derechos, porque significaba un trato menos favorable que el que habría recibido un productor nacional.
Segundo, no está claro si puede haber alguna razón legítima para tratar a un inversionista extranjero de manera diferente. El trato “no menos favorable” que se debeacordar a losinversionistas extranjeros debe ocurrir “en circunstancias similares”, frase que ha sido definida en leyes quecontemplan el intercambio de bienes. Pero definirla en el contexto de inversiones a largo plazo es harina de otro costal. Si a un inversionista extranjero se le deniega autorización para construir una planta contaminante porque las emisiones de las plantas existentes ya han alcanzado los umbrales reglamentarios, ¿se encuentran en circunstancias “similares” el inversionista potencial y las firmasexistentes? Y si bien las “ circunstancias similares ” para los productores de bienes se han podido juzgar por la sustituibilidad comercial de los bienes, esa prueba podría ser demasiado limitada para los reguladores del medio ambiente, que necesitarán considerar también las repercusiones ambientales de la producción, el consumo y la eliminación de los bienes.
Art. 1105, Nivel mínimo de trato según...