CAPITULO II CONTRATOS

CAPITULO IJ

PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL Ámbito PERSONAL DE LOS CONTRATOS

l. -El concepto de tercero.-En primer término, conviene determinar lo que se entiende jurídicamente por tercero.
Tiene este término dos connotaciones, según que se emplee en relación con los contratos, O bien, en relación con el Registro Público de la Propiedad. Nosotros sólo nos referiremos a la primera connotación:tercero para los efectos de un contrato. El otro significado: tercero para los efectos del Registro Público de la Propiedad, lo hemos expuesto en el tomo II de la Teoría General de los Derechos Reales. En su primer significado, según la tesis tradicional, el concepto de tercero no comprende las partes contratantes, a los representados y a los herederos, o sea, a los causahabientes a títulouniversal. Es decir, en la primera significación deslindaremos si el término tercero puede referirse a los representa-dos y a los causahabientes a título universal, o bien, si dentro de una connotación jurídica estricta san terceros para los efectos del derecho.

2.-Los representados son terceros.-Tradicionalmente se ha sostenido que los representados no son terceros, y aquí es donde Kelsen hace la primerainnovación.
Cuatro teorías existen para explicar la representación jurídica. Resrespectivamente son:

1a. Doctrina de la ficcíón. Es la doctrina clásica aceptada por los principales civilistas franceses comentadores del Código Napoleón, e incluso por los civilistas que inspiraron ese Código cama Domat y Pothier.

Conforme a esta teoría el representante se identifica Can el representado. Porconsiguiente e! representado no puede ser tercero. Es cierto que el contrato no se celebra por éste pero para los efectos jurídicos, por una ficción se considera que es e! representado quien contrata. Por ejemplo, es e! incapaz quien contrata a través del que ejerza la patria potestad o la tutela, es el mandante quien contrata a través del mandatario. La teoría de la ficción, desde luego, parte de unhecho falso, y en este sentido ciertamente Kelsen tiene razón. No es e! representado quien contrata, es el representante y, sin embargo, los efectos jurídicos del con-trato no afectarán ni a su persona, ni a su patrimonio, sino que afectarán a la persona o al patrimonio de! representado. Por consiguiente, querer explicar por una ficción que en realidad es el representado quien contrata, es alterarlos hechos, querer desmentir la realidad misma. Por esto, en general, todas las ficciones en el derecho se repudian por la técnica jurídica. Sólo excepcionalmente son útiles, pero quien debe emplearlas es el legislador y declararlo así categóricamente, no la doctrina jurídica, para querer explicar falsamente, a través de supuestos contrarios a la realidad, instituciones jurídicas. Por lo tanto, deacuerdo con la teoría de la ficción, tendría razón Kelsen. El contrato está surtiendo efectos en contra del representado, no obstante que éste no ha contratado.

2a. La teoría del nuncio se debe a Savigny y es igualmente falsa, porque declara que el representante es un simple mensajero, un nuncio del representado, un portavoz de él, de tal manera, que se convierte en un instrumento para exponersu voluntad. Ahora bien, tratándose de los incapaces, jamás puede el representante ser un mensajero del representado, es también falsear la realidad y vuelve a tener razón Kelsen al sostener que aquí, de acuerdo con esta teoría, el contrato está surtiendo efectos en la persona del representado, no obstante que no ha contratado. Sólo en la representación voluntaria, es decir, aquella que se concedepor mandato, y cuando se trata de instrucciones expresas que da el mandante al mandatario, sería cierta la tesis de Savigny, pero aun cabe la posibilidad de que el mandatario tenga que ejecutar actos jurídicos que no quedaron previstos en las instrucciones (no que contraríe éstas, sino que haya habido algunas' omisiones y, sin embargo, tenga que actuar). Por lo tanto, sólo el mandato especial...