caraga de la prueba penal

LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL: LA DISYUNTIVA JUDICIAL ENTRE LA PREVALENCIA DE LOS INTERESES SOCIALES-INSTITUCIONALES O LOS DEL JUSTICIABLE

RESUMEN
El artículo, desde una perspectiva analítica, se detiene en considerar la posibilidad que tendría el juez penal, en el marco del Estado constitucional contemporáneo (esto es, social, democrático y de derecho) para “excepcionalmente”decretar y practicar pruebas de oficio en casos concretos, aun contraviniendo la voluntad del legislador penal e incluso alguna línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Ello en virtud de la posibilidad que le ofrece, de un lado, el control constitucional incidental (excepción de inconstitucionalidad), y, de otro, la propia principialística constitucional, amparados en la tesis monista delderecho constitucional. Ocupándose del grado de corrección de la SC-396 de 2007, critica la posición mayoritaria de la Corte Constitucional colombiana, al declarar exequible el artículo 361 de la ley 906 de 2004, abogando, en su lugar, por un juez investido de mayores poderes en cuanto a la dirección del proceso.


INTRODUCCIÓN
El presente artículo abriga la pretensión de contribuirprincipalmente a responder los siguientes interrogantes en torno al proceso penal colombiano, imbricado dentro de la perspectiva de la teoría constitucional actual: ¿cuáles son las reglas que establecen la carga de la prueba?, ¿puede hablarse de una distribución de la misma?, ¿qué implicaciones acarrearía para la persona del acusado?, y, ¿qué concretas consecuencias se pueden derivar de la duda judicialrazonable?

Si las posibles respuestas se abordan desde el ámbito exclusivamente de lo legal las conclusiones a las que se pueda arribar serán susceptibles de ser sustancialmente diferentes a las que se den, si el análisis parte del presupuesto de que más que el principio de legalidad lo que hoy vincula al mundo de la productividad jurídica positiva es el “principio de constitucionalidad”. Y serádesde ésta óptica precisamente desde donde enfocaremos nuestra reflexión, a medio camino entre el campo del neo constitucionalismo moderado y lo que se ha denominado el pos positivismo, recurriendo, igualmente, al método comparativista con el modelo del proceso civil y con el criterio seguido en otros ordenamientos jurídicos modernos. Desde este punto de vista, se realizará una reflexión generalsobre el papel del juez en el nuevo esquema constitucional que pareció abrirse con la obra de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, y, al mismo tiempo, se analiza el grado de corrección de la expresada sentencia de la Corte Constitucional, efectuando una crítica al formalismo jurídico que rinde exagerado culto a un dogmatismo, que en esta materia presenta poca eficacia.
El trabajo recoge losplanteamientos que diversos ius-teóricos han desarrollado al respecto, deteniéndose en los pronunciamientos jurisprudenciales adoptados por algunos altos tribunales, no solo la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional colombianas sino también algunos europeos. Adopta una posición clara frente al tema, estimando que no desdice en modo alguno del garantismo el hecho de que el juez adopteno solo un papel protagónico al momento de asumir sus facultades de dirección del proceso, sino que, antes, por el contrario, con ello está dando cumplimiento a los imperativos que le señala la principialista constitucional propia del nuevo constitucionalismo contemporáneo.
1. Los poderes probatorios del juez en la instrucción y el debido proceso constitucional

El “debido proceso” ha llegadoa ser considerado como uno de los principales derechos fundamentales por su hondo calado en las sociedades y ordenamientos jurídicos de los Estados modernos que se precian de democráticos. Fue uno de los primeros principios jurídicos en alcanzar rango constitucional con un carácter de protección reforzada. Como lo expresa Picó, con dicha constitucionalización se pretendía evitar que hacia el...