Casos tragicos y ponderacion constitucional

Conflictos trágicos y ponderación constitucional
Gustavo Zagrebelsky y los casos trágicos constitucionales


En el Derecho Dúctil Zagrebelsky analiza el “caso Serena” que, en palabras del propio Zagrebelsky, dividió a la opinión pública, en dos partidos claramente identificados por opuestas tomas de posición de sentido y de valor.



El caso Serena era el siguiente: una niña nacidaen un país lejano había sido llevada ilegalmente a Italia y un matrimonio la tenía consigo como hija. La situación ilegal se había prolongado por más de un año mediante las artimañas usadas por los cónyuges (primero una falsa declaración de paternidad natural y luego la solicitud de adopción con acogimiento con la evidente intención de consolidarla y hacer cada vez más difícil la separación de laniña.



Zagrebelsky expone que el caso es problemático debido a la ilegalidad de la situación, pero también era indiscutible ya que se había constituido un lazo afectivo entre la niña y la familia.



Zagrebelsky admite que el mismo ordenamiento jurídico italiano ofrece alternativas contrapuestas. Por un lado, hay normas para castigar la ilegalidad del acto de los que tienen a laniña y quitárselas, por otro lado, habría normas que, en casos “especiales”, permitirían la adopción, por ejemplo, cuando se hubieran producido lazos afectivos tan fuertes que el niño, con su interrupción, sufriría un grave daño.



Desde un punto de vista amplio el asunto podía ser mirado de dos maneras: por un lado, había un intento de hecho consumado por parte de los adultos, que tal veztuviera su origen en un acto de comercio cuyo objeto fue la niña”, por otro lado, la situación afectiva del menor.


Los jueces en el caso Serena tomaron una elección por uno de los valores en juego. Ellos les quitaron a los cónyuges la tutela de la niña. El argumento de los jueces favoreció la reprobación de la ilegalidad del acto y no el “interés del menor”.


Pero esta inclinación dela balanza no se debió a que los jueces entendieran -como Elster- que el llamado “interés del menor” es un patrón muchas veces “indeterminado” para tomar decisiones correctas. Más bien su mirada estuvo puesta en el tráfico ilegal de niños. Su razonamiento, después de todo, terminó teniendo ingredientes “universalistas” y “consecuencialistas” tal como recomienda Hare en estos casos pues, con suelección, los jueces “creen que se evita en parte el tráfico ilegal de niños se da un mensaje a los que se dedican a estas actividades y se puede salvar de este modo a todos los niños que se encuentran en la misma situación que la niña”.



Los jueces han elegido uno de los partidos, aun si saben que “es un caso difícil porque afecta a una niña de tres años, indefensa e inocente. El nudo que estahistoria ha planteado a los jueces es, a primera vista, el del conflicto entre el interés de la persona y el interés de la ley”, lo que decide a los jueces a inclinar la balanza es que el caso puede ser descrito como un ejemplo de tráfico de niños. La decisión busca “impedir que los niños se transformen en objetos de mercado. Los jueces deciden a favor de uno de los “fines” de la ley, aunqueclaramente dejan de lado “la protección del interés específico del menor, que ciertamente es otro de los fines de la ley”. Aquí sin duda hay un choque de fines; sin embargo, si se le diera vueltas al sentido de la decisión de los jueces uno podría pensar que la “protección del menor” no ha sido “sacrificada”. Antes bien, esa protección ha sido interpretada correctamente quebrando la situación deilegalidad en que una niña fue objeto de mercado. Con lo cual quiero sugerir, que todo depende de cómo se reconstruya el caso y se conciba el mejor procedimiento interpretativo. Si, por ejemplo, las cosas se miran con el lente de Alexy se buscará una ponderación que otorgue precedencia a un fin sobre el otro pero sin coste o sacrificio alguno.

Si se miran complementariamente las cosas con el...