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DEFINICIÓN DE DERECHO
* El problema de la definición del derecho
Han existido diversas nociones a lo largo del tiempo que han intentado explicarnos la noción del derecho, del derecho que es objeto de la ciencia y de las preocupaciones de los juristas. Por derecho se entiende no sólo el sistema de normas vigentes en una sociedad determinada, sino la explicación del mismo de acuerdo con lavoluntad del legislador.
Todas las definiciones concuerdan en una serie de elementos:
a) Todas se refieren al derecho objetivo, en cuanto que son aplicables al derecho como sistema de normas.
b) Todas nos dan una noción que planea sobre las acepciones analógicas de la palabra “derecho”.
c) Todas tienen en cuenta el Derecho Positivo, aunque en el caso de las nociones morales es parasubordinarlo a un orden moral.
El género al que pertenece el Derecho, para unas nociones, es el orden moral; para otras, un orden racional; para las empíricas, la realidad social; y para las voluntaristas, lo querido por el legislador
Las nociones del Derecho proceden en la misma forma. Primero reconocen que hay algo( una esencia) que es Derecho, luego se pronuncian sobre los elementos esenciales quecreen constituyen ese algo jurídico; pero no por ello dejan de reconocer que el algo jurídico se halla en determinados objetos de nuestro lenguaje o de nuestro pensamiento, por lo cual debidamente aunque no exactamente en el mismo sentido son llamados “Derecho”.
Diversos autores de definiciones de Derecho se negaron a aceptar que la noción del derecho debe ser sintética, es decir, debe reunirtodas las posibles notas de lo jurídico, es cualquiera de sus particulares sentidos, las cuales deben reflejarse en la noción del Derecho, sin que ningún sentido de la palabra “Derecho” pueda quedar excluido.
Si de antemano se construye la noción del Derecho sobre una o dos notas de la esencia del Derecho, es claro que sólo se podrá llamar “Derecho” a aquello que contenga esa o esas notas es estadopuro. Allí donde esa nota esté mezclada con otras no previstas en la definición, ya no se podrá hablar de derecho puro, sino tan sólo de formas impropias de lo verdaderamente jurídico.
Aquí están dos ejemplos para que quede patente el defecto del unilateralismo en algunas nociones del Derecho: Kant parte del concepto que Derecho no es lo mismo que Moral y llega a la conclusión que sólo seráderecho aquello en donde no aparezca la moral, es decir, en condiciones externas y heterónomas de la coercibilidad social. De un plumazo quedó eliminado todo el contenido de justicia del derecho, simplemente porque Kant no quiso admitir que las notas distintivas del derecho pueden compaginarse en otras esenciales de lo jurídico.
Un segundo ejemplo es que el Marxismo descubre la estrecha relación delo jurídico con la realidad económica y concluye precipitadamente que ésta debe explicar al primero, Para el Marxismo solo será Derecho el Derecho Positivo causado por lo económico, sin preocuparle otros sentidos del a palabra derecho.
La definición de Derecho debe incluir todas las notas esenciales de lo jurídico, sin que el afirmar una implique la exclusión de otra, debe ofrecer a todos lossentidos de la palabra “Derecho”, unas notas comunes, aplicables a todos los sentidos aunque no en la misma forma y debe distinguir la importancia de cada una de las notas esenciales, de tal suerte que las más importantes deben encontrarse en todos los sentidos de la palabra “Derecho”, y las menos importantes sean las que soporten todo el peso de las diferencias entre esos sentidos.
* Elementosesenciales del derecho
1.-El Derecho es un fenómeno exclusivamente humano: Diversos autores relacionan el derecho con la libertad y la razón del hombre.
2.-El Derecho es un ordenamiento de la razón: Kelsen lo exagera hasta hacer del orden normativo percibido por la razón el único objeto de la ciencia jurídica.
3.-El Derecho presupone la libertad humana: El Derecho es un sistema de normas y un...