ciencia
De acuerdocon el contenido del artículo 121 supracitado , lo que nuestro legislador ha denominado “aborto impune” corresponde a lo que doctrinalmente se ha llamado “aborto terapéutico”, como se puede apreciar a continuación:
“El aborto por indicación médica o terapéutica, también denominado en ocasiones aborto necesario, consiste en la destrucción del feto con la específica finalidad de salvar la vida de lamadre o evitar graves riesgos para la salud.” LANDROVE DIAZ (Gerardo) Política criminal del aborto , Barcelona, Casa Editorial S.A., 1976, p. 56
El aborto terapéutico reconoce la existencia de un conflicto entre la vida o la salud de la madre y la vida del feto, un estado de necesidad que obliga a renunciar a uno de los dos bienes:
“Sin que nos propongamos una exhaustiva indagacióndogmática de la cuestión, cabe destacar que la extendida legitimidad del aborto terapéutico ha sido construida sobre la legítima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio legítimo de un derecho nacido de la profesión médica e, incluso, la costumbre. Justo es reconocer, sin embargo, que la tesis más extendida muestra sus preferencias por la alusión al estado de necesidad, utilizándose,además, la terminología de aborto necesario.” LANDROVE DIAZ, op ., cit . , p. 61
El reconocimiento por el ordenamiento jurídico de la causa de justificación que se estudia, es una decisión de política criminal que legitima la lesión del derecho a la vida del feto para salvar la vida de la mujer.-
La constitucionalidad de la decisión mencionada -al igual que lo haceel accionante - ha sido cuestionada en España, concretamente por legitimar la lesión del derecho a la vida del feto para proteger la salud de la mujer. Mediante el Voto 53/1985 el Tribunal Constitucional sostuvo su constitucionalidad en los siguientes términos:
“a) El núm. 1(se refiere al art. 417 bis del proyecto de reforma del Código Penal) contiene en realidad dos indicaciones que es necesariodistinguir: El grave peligro para la vida de la embarazada y el grave peligro para su salud.
…
En cuanto a la segunda, es preciso señalar que el supuesto de “grave peligro” para la salud de la embarazada afecta seriamente a su derecho a la vida y a la integridad física. Por ello, la prevalencia de la salud de la madre tampoco resulta inconstitucional, máxime teniendo en cuenta que la exigencia delsacrificio importante y duradero de su salud bajo la conminación de una sanción penal puede estimarse inadecuada, de acuerdo con las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico 9”. RUBIO LLORENTE, op ., cit . , p. 144.
Finalmente, en relación con la impunidad del aborto terapéutico, nos interesa señalar que a pesar de que se piensa que una conducta impune es una conducta sin protecciónesto no es correcto, ya que la renuncia al castigo penal no significa una desprotección total por parte del ordenamiento, siendo posible la utilización de otros ámbitos:
“… Por otra parte, el legislador, que ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento, puede también renunciar a la sanción penal de una conducta queobjetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos. Las leyes humanas contiene patrones de conducta en los que, en general, encajan los casos normales, pero existen situaciones singulares o excepcionales en las que el legislador no puede emplear la máxima...
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