Cientificidad Del Derecho

Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 453 - 464 ISSN 0717 - 2877 Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales “Carga de la prueba y estándar probatorio: La Influencia de Leo Rosenberg y Karl Hainz Schwab para el desarrollo del moderno Derecho probatorio” Hanns Prütting

CARGA DE LA PRUEBA Y ESTÁNDAR PROBATORIO: LA INFLUENCIA DE LEO ROSENBERG Y KARL HAINZ SCHWAB PARAEL DESARROLLO DEL MODERNO DERECHO PROBATORIO*
Hanns Prütting**

i. Las ciencias jurídicas como ciencia
¿Qué hacemos nosotros realmente cuando nos dedicamos (ya desde unos 2000 años) a las Ciencias Jurídicas? O preguntado con mayor claridad: ¿Es ello realmente una ciencia? Es la pregunta probablemente más provocativa de uno de los legendarios juristas Julius Von Kirchmann. Fue acuñada en 1848ante la Sociedad de Ciencias Jurídicas de Berlín en un discurso bajo el título “Sobre la inutilidad de la jurisprudencia como ciencia”. El entonces fiscal en jefe Von Kirchmann observaba una gran diferencia entre la ley natural y el derecho positivo. Éste impone a sus usuarios y quienes deben aplicarlo instrucciones claras, así: “Los abogados se caracterizan por el empleo del derecho positivo paraconvertirse en gusanos que sólo viven en la madera podrida, apartándose de los sanos, sólo rodeado de enfermos, donde anidar y desarrollarse. Mientras que la ciencia trabaja con lo accidental del sujeto, es incluso aleatoria, pero bastan tres palabras del legislador para

* Conferencia pronunciada con motivo del aniversario del fallecimiento de Karl Heinz Schwab. Traducción de ÁlvaroPérez-Ragone, Doctor en Derecho Universidad de Colonia; Profesor de Derecho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Forma parte del Proyecto FONDECYT 11070054 del traductor y de la Beca Alexander Von Humboldt. Acotación del traductor: este aporte es un homenaje a Karl Heinz Schwab, maestro directo e indirecto por sus discípulos de varias generaciones. Colaboración recibida el 16de abril y aprobada el 23 de abril de 2010. **

Doctor en Derecho y Habilitation en Erlangen; Catedrático de Derecho Procesal Civil, Laboral e Insolvencia (Ordinarius-Universitätsprofessor); Director del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia, Alemania. Correo electrónico del traductor: alvaro. perez@ucv.cl. Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1 2010,pp. 453 - 464

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convertir bibliotecas enteras de Derecho en basura de papel”.1 La última frase es la más famosa y citada. La pregunta sobre el valor de la Jurisprudencia como ciencia nos conduce a la noción general de ciencia. Si se trata en un sentido general la ciencia como el epítome de una era del conocimiento humano, que reúne sistemáticamente, seenseña y transmite como un conjunto de hallazgos que se refieren a un tema e incluyen un contexto explicativo, claramente no parece especialmente difícil poder incluir al Derecho en este contexto. Se vuelve más difícil cuando nos fijamos en la ciencia como un proceso metodológico de la investigación y el conocimiento intersubjetivamente comprensible. Esta opinión se correspondería más a la presentaciónde Kirchmann que en ese momento se centró principalmente en las ciencias físicas. Cita: “¡Cuánto mejor sería la ley si pudiera, como las ciencias naturales, directamente operar sobre objeto tratado!”. Incluso Rudolf von Ihering (1818 - 1892), en su conferencia inaugural en Viena el 16 de octubre de 1868 vinculó esas teorías y la dependencia del exterior recordando que el Derecho tiene unadependencia de los acontecimientos políticos y las fronteras nacionales, pero también los peligros del positivismo pueden afectar a la Jurisprudencia: “Este es el enemigo mortal del positivismo jurídico, porque puede ver la nave hacia abajo, y tienen que luchar entre ellos, por lo tanto, por la muerte o la vida“. Y después de algunos ejemplos históricos, continúa: “La recurrencia de tales condiciones...