CLASE DE INTRODUCCION CAP 26

LA ESCUELA DEL DRECHO LIBRE Y LAS
D O C T R I N A S D E RA D B R U C H Y K E L S E N

CAPITULO XXVI
LA ESCUELA DEL DRECHO LIBRE Y LAS DOCTRINAS
DE RADBRUCH Y KELSEN

LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
Lallamada Escuela del derecho libre no es un conjunto orgánico y
sistematizado de doctrinas. Se trata más bien de una tendencia
específica que se manifiesta a través de una larga serie de autores
yobras. Lo que permite agruparlas dentro una denominación
común no es su lado positivo sino el negativo o crítico. Los puntos
en que sus partidarios coinciden son:
•Repudiación de la doctrina de lasuficiencia absoluta de la ley
•Afirmación de que el juez debe realizar, precisamente por
insuficiencia de los textos, una labor personal y creadora.
•Tesis de que la función del juzgador ha de aproximarsecada vez
más a la actividad legislativa.

La formulación más precisa de esta tesis es la realizada por Savigny
que dice: "si las fuentes resultan insuficientes para resolver una
cuestión jurídica,debemos colmar la laguna. Pero la dificultad consiste
en saber cómo se va a proceder. Algunos autores piensan que existe un
derecho natural, que es complemento de todo derecho positivo. Otros
consideranque el derecho positivo se complementa a sí mismo en
virtud de su fuerza orgánica. El resultado de éste procedimiento en
relación con el derecho positivo se llama analogía; las lagunas se llenananalógicamente".
Contra ésta doctrina surgen otras que sostienen que en aquellos casos
en que las fuentes formales son impotentes para ofrecer la solución
buscada, el intérprete tiene el derecho y el deberde consultar la
naturaleza de las cosas, pero eso no quiere decir que aludan al derecho
natural sino al análisis de las relaciones de hecho que la vida presenta.

García Maynez, retoma las tesis delprofesor Kantorowcz y
sostiene: “..El derecho libre no es sino una especie de
“derecho natural rejuvenecido”. La ciencia jurídica dice-debe
desempeñar un papel creador, en vez de limitarse a ser...